发挥仲裁在跨境电子商务消费者权益保护中的作用
定分止争的纠纷解决机制，是国际秩序的重要组成部分。ADR（Alternative Dispute Resolution）机制，即“非诉讼纠纷解决程序”。在解决纠纷（包括但不限于涉外纠纷）的诸多程序中，ADR具有相对和谐、便捷经济、便于执行等优势，具有重要的社会应用价值。例如，在“一带一路”建设中，随着跨境电子商务数额增大，跨境电子商务消费纠纷也将增多，作为纠纷解决机制的ADR的重要性越来越增强。ADR包括但是不限于仲裁形式。在笔者担任仲裁员和讲授国际私法的过程中，深感ADR机制具有较为重要的研究价值。
提高法治实践能力并不是说非得去打官司，依法处理“非诉讼法律事务”的能力也很重要。实际上，一个人一生中要应对的“非诉讼法律事务”要远远多于诉讼法律事务，有的人一辈子也不打官司，但是，却不一定一辈子不从事法治实践。例如，张某订购了一套管道煤气灶具，已经足额缴纳了货款，就等着上门安装了，商场书面承诺在一个月内供货。但是，后来张某打电话催货时，商场说最近缺货，至少还需要再等一个月，那时张某已经等了快一个月了。张某不同意，说：“这是你们违约！怎么我交钱时你们不说缺货？我再给你们一个星期的时间，一个星期的时间足够你们去厂家临时进货了，一个星期之内我如果不能见到灶具，我就到你们总部和消费者协会去投诉，我不是吓唬你们，这是我的权利。”
两个小时以后，商场打电话来说，“我们从邻近城市调剂了一台灶具，今天晚了，不能去安装了，明天一定去你家安装。”并且再三表示道歉。张某终于维护了自己的权利，他没有去恐吓、辱骂对方，没有去与对方办事人员打架，因此，这是法治的胜利。张某的做法有三点可取之处：一是指出对方的违法和法律责任：违约，应当承担违约责任；二是通知对方自己将采取的法治对策：一个星期以后依法投诉，追究对方违约责任；三是给对方合理的履行合同的准备时间（即缓冲时间）：一个星期。
在这个例子中，张某虽然没有打官司（诉讼），但是他仍然依法妥善处理了这件事。这当然也是一种法治实践。法治能力就是能够依法采取正确的法治策略和法治实践去处理问题、解决纠纷、维护权利或者履行法定职责的能力。
当代ADR（Alternative Dispute Resolution） ，起源于美国，即“解决争议的替代方式”“非诉讼纠纷解决程序”。ADR包括调解、调停、谈判、仲裁等形式。
仲裁是指当事人根据仲裁协议，自愿将争议提交由仲裁机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并接受该裁判约束的一种纠纷解决制度。仲裁的特点是一裁终局、费用相对较低、便利迅捷、保密、与国际接轨。采用仲裁方式解决电子商务消费者权益纠纷问题，时间的消耗和经济的成本低于诉讼方式。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”
但是，消费者权益纠纷的仲裁途经并没有得到很好的发挥。学者刘晓蔚曾经在《宁夏社会科学》杂志撰文指出：“消费者纠纷属于民事纠纷的一种，但有自己的特点。按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，消费者纠纷可以通过多元化的解决方式得以化解，但多元化的解决途径其实并不多元化，尤其是具有迅速、便利和准司法性质特点的仲裁机制的作用没有被发掘出来。对此，需要制定统一的《消费者纠纷仲裁条例》，明确消费者纠纷仲裁委员会的法律地位、性质和任务，详细规定组织原则、处理消费者纠纷的仲裁程序，等等。”[1]
由于消费者协会对于仲裁制度的把握程度不一，因此，在消费者协会普遍设立仲裁庭基本上在操作性层面是不太现实的。建议由正规的仲裁委员会与消费者协会联合，在消费者协会设立仲裁庭，仲裁电子商务消费者权益纠纷。
在全球治理体系和国际秩序变革的过程中，定分止争的纠纷解决机制，具有重要的意义和作用。当代ADR机制与古老的东方智慧不谋而合，适合中国国情，ADR机制有利于节约本国的行政和司法资源，有利于维护世界的和谐。
ADR在纠纷解决中的比较优势。ADR的优势主要体现在：一是在启动程序上，由当事人意思自治，非经双方事先或事后协商一致不得启动，充分体现了自愿原则。二是从国家的角度，节约国家司法资源。三是在经济成本上，一般来说，至少在目前的社会公共认知上是这样——纠纷解决成本比诉讼费低，有利于降低纠纷解决成本。三是气氛相对和谐，对抗性相对较少，有利于迅速解决。四是在纠纷解决程序上，以不公开为原则，有利于保守商业秘密和个人隐私。五是在裁决结果上，没有诉讼中的二审和再审程序层级，有利于减少讼累。例如，在“一带一路”和双边、多边自由贸易区的商务往来中，电子商务会成为对外经济交流与发展的一大重要形式。如果各国间的跨境电子商务发生争议或出现矛盾，又该如何解决呢？若是国际的跨境电子商务消费纠纷都要走国际诉讼程序，那么将变成一场艰难而漫长的持久战，且会与“一带一路”、双边、多边自由贸易区的建设目的背道而驰。在经济全球化且多元化的现代信息社会，建设非讼机制（即ADR机制）是十分必要的。一方面，非讼机制程序简易灵活，它可以提高效率，减少成本开销，另一方面，非讼机制中，当事人的自主性颇高，且具有开放性与发展性，是国家间出现经济纠纷时一把灵活的钥匙。跨境电子商务，往往涉及的法律问题也比较多，发生纠纷后，采用诉讼的方式往往难以及时解决，这就给ADR这一非诉讼纠纷处理方式带来了重要性和必要性。
ADR发展面临的挑战主要有：一是ADR纠纷解决方式的不公开性，这是一把双刃剑，一方面有利于保密，另一方面也因其不公开性而在法律监督方面，不如诉讼。二是ADR纠纷解决方式结果的权威性不如诉讼方式。三是ADR纠纷解决方式本身的相对非正式性，使其往往在程序的不严密性、费用票据的非正式性等方面，不如诉讼更有优势。四是，现代诉讼特别是现代民事诉讼，越来越重视诉讼中的调解，越来越重视诉讼费的减免，越来越重视诉讼的快捷性，这就使得ADR纠纷解决方式的优势，至少在某种意义上，正在逐渐消解。为什么需要变革？由于变革往往带来不确定性、不安全感，因此，变革本身不具备成为目的的条件。相反，变革是事物发展的需要，又是发展的动力之源。ADR的发展要引入具有活力的因素，例如，在仲裁方面，建立新的适应“一带一路”发展的跨境电子商务消费纠纷仲裁机构、仲裁规则、仲裁形式，建立新的适应“一带一路”发展的跨境电子商务消费纠纷解决的专家库等。历史悠久的仲裁为什么需要变革、怎样变革？这要从仲裁的活力说起。仲裁是有活力的，不说别的，单就其与诉讼相比较而言，仲裁的活力就很多。主要体现在：一裁终局、以不公开为原则，有利于保护商业秘密，执行裁决的阻力相对较小。还有一点也很重要，那就是仲裁与诉讼之间不存在竞争关系，而且仲裁比人民调解更加规范，因此，仲裁总是能得到法院的大力支持。最后，当然就是仲裁与调解相比，更有保障。
中国ADR机制经过了长期的实践探索，取得了辉煌的制度成就。当代ADR纠纷解决方式，作为体系化的纠纷解决机制，虽然起源于美国，但是，就其内容而言，却并非新生事物。实际上，在世界各国，调解、谈判等纠纷解决方式，均古已有之，尤其是在强调和谐的中国古代。孔子曰“礼之用，和为贵。”发源于中国古代的调解，被称为“东方经验”，即是明证。可以说，在ADR的起源与发展中，就有中国理念、中国经验的贡献。ADR纠纷解决方式与中华民族的和谐理念具有高度的契合性。可以说，在全面建设小康社会的当下，中国ADR机制的继续发展，面前是飞速发展的世界，身后是五千年的中华文明。这样认识，符合道路自信、理论自信、制度自信“三个自信”的信念。还可以说，ADR纠纷解决方式早已经成为中国纠纷解决方式的重要内容之一了。根据《唐律》，在唐代，民间纠纷，须先由坊正、村正、里正调解，调解未果才能诉至县衙。根据《大明律》，在明代，乡一级专门设置了调解的处所“申明亭”，由耆老、里长主持调解民间纠纷。中华人民共和国成立之前，在中国共产党领导下的革命根据地，颁布了多部关于调解的地方法规，如《山东省调解委员会暂行组织条例》《晋察冀边区行政村调解工作条例》等。不仅如此，而且，人民调解成为党的主要司法政策之一，由此产生了“马锡五审判方式”。自从中华人民共和国成立以来，关于人民调解的效力、仲裁的效力等，在《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》等法律、行政法规、地方法规、司法解释中有明确的规定。《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国仲裁法》等，可以说是中国的ADR专门法、单行法。中华人民共和国的人民调解制度，最早的是1954年政务院颁布的《人民调解委员会暂行组织通则》。后来，1989年5月5日国务院第四十次常务会议通过，1989年6月17日国务院发布，自发布之日起施行了《人民调解委员会组织条例》。再后来，2010年8月28日，为了完善人民调解制度，规范人民调解活动，及时解决民间纠纷，维护社会和谐稳定，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了法律层级更高的《中华人民共和国人民调解法》，自2011年1月1日起施行。1983年8月22日，国务院发布了《经济合同仲裁条例》（现已废止）。1994年8月31日，第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《中华人民共和国仲裁法》，自1995年9月1日起施行。以上都是中国的ADR法律法规。
中国ADR继续创新的法治引领和变革路径。加强中国ADR继续发展创新的法治引领，其原因主要有两点：一是制定法传统与判例法传统的不同。比较而言，在制定法国家与判例法国家，其法律制度的重要区别之一，就是制定法国家对立法机关制度供给的依赖性相对更强，而我国正是制定法国家，而不是判例法国家。二是依据习近平关于“凡属重大改革都要于法有据”的思想。2014年2月28日下午，习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议并发表重要讲话。指出，“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调。”我国ADR机制的发展，面临的法律困境主要有：一是ADR纠纷解决方式的法律规定不系统，是以单行法的形式立法的，其法律渊源有《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国仲裁法》等法律、行政法规、地方法规。二是在ADR实践中的一些探索和实践，尚需总结经验，以更高法律效力层级的形式固定下来。三是ADR纠纷解决方式的结果，其法律效力相对于诉讼裁决而言，还是较低。ADR创新法治引领的变革途径，在法的实施方面，应当创造性地用活现有ADR法律法规，充分发挥现有ADR法律法规的作用，不要凡事都寄希望于立起炉灶，重新立法。2016年11月26日，由中国人民大学法学院、中国人民大学普通法中心、英国英中协会（Great Britain China Centre）联合举办的“一带一路倡议推进中的法律纠纷解决”国际研讨会在中国人民大学举行。清华大学法学院车丕照教授对目前3种争端的解决途径，作了一个初步判断。法律纠纷解决机制的改革和创新是以法律需求为土壤，而不是法律人的凭空构想。“一带一路”倡议并不刻意寻求新机制的创设，而更强调积极利用现有的各类机制。因而，“未来的纠纷发生方式和解决方式都不会有大的变化。[2]”而在法的制定方面，其路径主要有：一是，在程序的规范化、处理结果的效力等方面，继续完善人民调解法、仲裁法等ADR专门法，并由全国人民大表大会通过，使其成为基本法律，目前是由全国人民大表大会常务委员会通过的，属于基本法律以外的其他法律。二是，在条件成熟时，制定统一的“非诉讼程序法”。换句话说，即突破单行法立法的思路，在保留人民调解法、仲裁法等ADR单行法的基础上，制定“非诉讼程序法”。这项工作虽然立法工作量较大，但也不是不可操作的，想当年，我国在制定民法时，考虑到民法典的复杂性，先制定了民法通则、合同法等一系列的单行法，在条件成熟时，才制定了民法总则，后来才制定了民法典。这个思路可以供ADR立法借鉴。
中国ADR发展面临的国际国内形势。当今社会，在全世界范围内，呈现出世界多极化（政治军事等）、经济全球化、文化多样化、社会信息化等特征。在国内，我国已经进入了全面建设小康社会、全面建设社会主义现代化强国的时期。党和国家提出了构建人类命运共同体的倡导，提出了共商共建的全球治理观。我国的特色大国外交新方略，大大提高了我国的影响力、感召力、塑造力。以“一带一路”建设为重点的新的开放格局已经形成，亚投行的设立、金砖国家领导人厦门会晤等，充分体现了“源于中国、属于世界、影响世界”的特点。中国正在日益成为全球治理体系和国际秩序变革的推进者。
信息化时代互联网和ADR的结合优势。当今社会，是一个信息化高度发展的社会，信息化不仅将全世界互联互通，而且已经成为个人生活方式、企业的营业方式。中国的互联网建设在世界上属于后起之秀，但是却拥有独特的国别优势：一是互联网用户众多的大国优势，二是能办大事社会主义制度优势，三是光缆铺设等基础设施建设经验优势，四是移动互联网技术、移动通讯技术、移动电子支付技术领先的后发国家优势。如果能将ADR纠纷解决方式的和谐性、便捷性等优势，与互联网技术的远程性、快捷性等优势结合起来，将获得“一加一大于二”的结合优势。因此，一方面，ADR纠纷解决方式，在互联网领域，有巨大的发展潜力。另一方面，互联网技术在ADR领域，也有具有的应用发展前景。在“互联网+”时代，对网络在线仲裁等新形式仲裁的研究，应当予以充分重视。
长板理论视角下互联网ADR的发展机遇。长板理论也被称为新木桶理论。传统的木桶理论是说，一只木桶能盛多少水，即木桶盛水作用的最大化，取决于其短板，因此，要注意补齐短板，应争取将木桶打造为每块木板都最长、立起来最高的木桶。而长板理论（新木桶理论）则认为，如果一只木桶在有坡度的地面上斜着放，那么它能盛多少水，则取决于合理利用其最长的那块木板甚至是那几块木板，取决于最长的那几块木板的配合。这就是经济学上所说的“比较优势”“差异优势”。如果没有优势怎么办，那就要培养优势、创造优势。因此，每一个中国ADR纠纷解决机构、每一种中国ADR纠纷解决方式，都要注意创造自己的优势，注意塑造自己的长板，注意与其他ADR纠纷解决机构、其他ADR纠纷解决方式的“差异优势”联合。每一个中国ADR纠纷解决机构、每一种中国ADR纠纷解决方式找到了、培养了、创造了自己的优势，也就确定了发展方向。以仲裁为例，仲裁的比较优势，就当前的公众认知而言，一是比诉讼快捷、费用低、以不公开为原则、一裁终局等，二是比人民调解更加专业化、正式化、裁决效力更高。而实际上，现在的诉讼（仲裁）费用，根据2006年12月8日国务院第159次常务会议通过，自2007年4月1日起施行的人民法院《诉讼费用交纳办法》，和国务院办公厅1995年7月28日印发的《仲裁委员会仲裁收费办法》与山东省物价局鲁价涉发[2004]103号文件的规定，以下为诉讼费与仲裁费的对照表：
诉讼费与仲裁费的对照表（按照请求金额或者价额）
从上表可以看出，诉讼（仲裁）请求金额或者价额在50万元以下的案件，其诉讼费比仲裁费更低，仲裁费比诉讼费更高。那么，诉讼（仲裁）请求金额或者价额在50万元以上的，仲裁在费用的经济性上是否一定有优势和吸引力呢？“仲裁费由案件受理费和案件处理费两部分构成（国务院办公厅：《仲裁委员会仲裁收费办法（1995）》，第2条）”，“按照这个标准，一个‘争议金额’为101万元的仲裁案件，仲裁申请人应当交纳的最高数额的案件受理费为18600元）。”“一个‘争议金额’为101万元的仲裁案件，仲裁申请人应当预交的‘案件处理费’为18550元”，“一个‘争议金额’为101万元的案件，当事人预交的仲裁‘案件受理费’和‘案件处理费’之和为37150元，相当于同一案件法院一审和二审案件受理费之和的1.2倍，仲裁案件当事人申请法院强制执行裁决，还需要另外交纳‘执行申请费’。因此，仲裁在任何意义上都不比诉讼便宜”。而只有在争议金额标的额在100万元以上的部分，在这个标的额区间，仲裁费才比诉讼费更加经济。可见，仲裁要想真正做到像其宣传的那样，在费用上比诉讼更加具有吸引力、亲和力，还有较大的潜力和空间。事实上，早就有学者指出，根据诉讼（仲裁）请求金额或者价额确定诉讼费（仲裁费），是一个值得商榷的法经济学问题。“‘何为诉讼标的’，在法律解释上歧见纷纭，实为‘剪不断，理还乱’的难解之结。其一，当事人诉讼请求有无民法上的请求权作为支撑，是法院在审理案件中审查的问题，而不是当事人提起诉讼应当具备的条件；其二，诉讼有确认之诉、形成之诉和给付之诉。给付请求权不能涵盖所有的诉讼形态。例如：确认之诉通常是要求法院确认物权或者身份权，形成之诉通常是主张民法上的形成权，而不是主张给付；其三，一项实体法上的请求权可以产生多种诉讼法上的请求权，从而出现请求权竟合的现象。例如，原告因手表为被告盗窃而产生的请求权有四种：基于侵权行为的损害赔偿请求权，基于所有权的原物返还请求权，基于债法的不当得利返还请求权，基于占有人身份的回复占有请求权。原告因手表被盗而产生的请求权是否在诉讼法上构成四个诉讼标的（四个请求权）？原告能否就同一事实，先后提出不同的诉讼请求？法院是否应当针对同一事实进行四重判决？所以，诉讼法学认为：诉讼标的与债的标的并不是完全一致的（注：陈荣宗：《民事诉讼程序与诉讼标的理论》，第326—449页）。”仲裁费的收取，是否一定要采取与诉讼费的收取完全相同的“标的额”思路，至关重要。
协同论视角下中国ADR的协同创新路径。协同论是德国物理学家哈肯（Haken）1971年提出来、1976年予以系统论述的理论。协同论认为，尽管千差万别的系统，其属性不尽相同，但是，各个系统之间存在着相互影响而又相互合作的关系。协同创新是指参与创新的资源和要素，通过突破创新主体之间的壁垒，充分释放彼此间的“人才、资本、信息、技术”等创新要素活力，从而实现深度合作。中国ADR在新时代的机制创新，除了突破单行法立法的思路，在保留人民调解法、仲裁法等ADR单行法的基础上，制定“非诉讼程序法”，加强对ADR的法律保障之外，其他思路主要有：第一，注重发挥双边、多边自贸区的辐射影响力。一方面，注重发挥双多边自由贸易区，例如中韩自由贸易区、中国—东盟自由贸易区仲裁委员会等商事仲裁机构、消费者权益保护等专业仲裁机构的影响力，像滚雪球一样，逐渐扩大中国涉外ADR机制的影响力。另一方面，注重对调解的现代转化。ADR中的调解，被称为“东方经验”，调解比起仲裁来更加灵活，但是调解在权威性方面比起仲裁来，则略逊一筹。但这并不影响在“一带一路”和双边、多边自由贸易区建设中，创新涉外纠纷调解机构，创新涉外纠纷调解机制，以快速有效地解决一些利益或争议较小的纠纷。这就是中国ADR的“分层”发展原则。第二，突破创新要素壁垒。创新的要素有立法、机构、人员等。在新时代，中国ADR的发展，应当更加注重突破形式壁垒、部门壁垒。突破形式壁垒，即突破仲裁、调解、谈判等ADR各种纠纷解决方式之间的壁垒，加强仲裁、调解、谈判等方式的有效融合。突破ADR各种纠纷解决方式的人才壁垒，即加强校地结合，注重发挥高等学校和科研机构专家的智库和仲裁作用等。例如，关于“一带一路”跨境电子商务纠纷仲裁问题，能否寄希望于跨境电子商务纠纷各方当事人，选择我国现有的仲裁机构为仲裁目的地？能。但显然不能依靠。尽管通过提高仲裁水平，的确可以逐渐推广现有仲裁机构。但是现有的仲裁机构往往承担着不可替代的日常仲裁任务，无暇拓展跨境电子商务纠纷仲裁业务。因此，更应寄希望于新建跨境电子商务纠纷仲裁机构。
总之，在推动全球治理体系和国际秩序变革的过程中，定分止争的纠纷解决机制，具有重要的意义和作用。ADR机制具有一定的比较优势，但是也面临着不少的挑战和新的发展机遇。在“一带一路”和国际自由贸易区建设的过程中，ADR作为纠纷解决机制，更能体现出世界各国之间、各国人民之间的平等和对尊严的尊重，更能体现出对文化多样化的尊重，因此，ADR机制创新在新时代必将大有可为。
【注释】
[1]刘晓蔚：《论消费者纠纷仲裁解决机制的构建》，《宁夏社会科学》2007年第03期，第18-20页。
[2]黄海英：《“一带一路”倡议推进中的法律纠纷解决国际研讨会举行》，法制日报2016-11-30。