未办理抵押登记的房地产抵押合同的效力——林巧雄诉黄艺华、黄泽芝民间借贷案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省潮州市中级人民法院（2014）潮中法民一终字第106号民事判决书
2．案由：民间借贷纠纷
3．当事人
原告（被上诉人）：林巧雄
被告：黄艺华
被告（上诉人）：黄泽芝（又名黄泽滋）
【基本案情】
原告林巧雄与被告黄艺华于2011年1月18日签订一份借款合同（编号：借字2010140号），合同约定：原告借给被告黄艺华人民币120万元用于资金周转;借款期限自2011年1月20日起至2011年7月19日，被告黄艺华自2011年2月份起每月20日付还原告人民币20万元;借款利率以月利率1.5%计算;若被告黄艺华未按合同约定用途使用借款或逾期归还借款，对违约使用部分或逾期未还款按借款合同约定的利率水平上加收30%的违约金。同日，被告黄泽芝与原告签订一份抵押担保合同（编号：抵2010110号），约定被告黄泽芝以其自有的位于潮安县彩塘镇新联村长池片新区粤房字第4391×××号房屋所有权证登记的房产为被告黄艺华的上述借款提供抵押担保。合同签订后，原告于2011年1月20日向被告黄艺华交付借款人民币120万元，被告黄泽芝提供抵押房产的粤房字第4391×××号房屋所有权证也已交由原告保管，但双方至今没有为上述抵押财产办理抵押登记。借款期限届满后，被告黄艺华没有付还原告借款及利息，原告遂于2013年1月21日向本院起诉，并提出上述诉讼请求。
另查明：被告黄泽芝与被告黄艺华系父女关系。粤房字第4391×××号房屋所有权证中载明房产的所有权人是黄泽滋，所有权人占有全部份额。
【案件焦点】
涉案所签订的未办理抵押登记的房地产抵押合同的效力和抵押人应承担的责任。
【法院裁判要旨】
潮州市潮安区人民法院认为：原告与被告黄艺华、黄泽芝签订的借款合同和抵押担保合同，是当事人的真实意思表示，其内容并不违反我国法律法规的禁止性规定，应属合法有效。因被告黄泽芝提供抵押房产的房屋所权证记载的所有权人为黄泽芝一人所有，原告有理由依据该房屋所有权证而相信该房产的所有权人为黄泽芝一人，原告基于对该房屋所有权证登记记载事项的信赖而签订的抵押担保合同，因此，应认定原告与被告黄泽芝订立合同是善意且没有过失。被告黄泽芝辩称抵押的房产属其夫妻共同财产，设立抵押时没有取得其妻子的同意而提出应认定该抵押无效的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，被告黄泽芝以双方未办理抵押登记为由而提出抵押合同无效的主张并不符合法律的规定，本院不予支持。被告提出本案的抵押期限现已超过借款清偿期限六个月，被告不应承担抵押责任的主张并没有事实和法律依据，本院不予支持。被告黄艺华借款后没有依约付还，应当承担违约责任。被告黄艺华提出其父亲黄泽芝有代其付还借款50万元，但没有提供证据证明，本院不予采信。因抵押物未依法办理登记手续，抵押权尚未设立，故被告黄泽芝应在抵押房产的价值范围内对被告黄艺华的上述借款承担连带清偿责任。原告请求被告黄艺华偿还借款120万元及借款利息的理由充分，可予支持，但其请求利息按月利率1.95%计算超过了双方在合同中约定的借款利率（月利率1.5%），其超出部分本院不予支持。
潮州市潮安区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告黄艺华应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告林巧雄借款人民币120万元及该款利息（自2011年1月20日起至本判决确定还款之日止按月利率1.5%计）;
二、被告黄泽芝应在抵押房产价值范围内对被告黄艺华的上述债务承担连带清偿责任;
三、驳回原告林巧雄的其他诉讼请求。
黄泽芝对该判决不服，提起上诉。二审法院潮州市中级人民法院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。黄泽芝在上诉时对林巧雄有否实际借给黄艺华120万元的存疑，经查，林巧雄与黄艺华自愿签订的借款合同，其内容并不违反我国法律法规的禁止性规定，其民事行为合法有效。林巧雄与黄艺华对此均无异议，也确认已实际交付借款，而黄泽芝在二审法庭调查时提交《汇款单》一份，证明其本人于2012年6月27日汇入李志辉账户50万现金，以帮助黄艺华偿还所欠林巧雄的借款。而且2011年1月20日借条，也可证实黄艺华有收到林巧雄借款120万元。故此可认定林巧雄与黄艺华之间的民间借贷关系实际是存在的。
另查明，黄泽芝的曾用名为黄泽滋。(https://www.daowen.com)
潮州市中级人民法院经审理认为，本案案由为民间借贷纠纷，本案双方当事人所争执的焦点为：1.黄泽芝代黄艺华付还林巧雄借款50万元。2.黄泽芝在二审时申请重新鉴定的理由是否成立。3.黄泽芝以其房产为林巧雄借给黄艺华120万元设立抵押担保没有依约办理抵押登记，其与林巧雄签订的抵押担保合同是否有效及应承担何种法律责任。
针对上述所争执的焦点，首先，是黄泽芝有否代黄艺华付还林巧雄借款50万元的问题。黄艺华及黄泽芝均提出黄泽芝代黄艺华付还借款50万元，林巧雄对此表示同本案无关，且黄泽芝提供的《汇款单》，内容记载是黄泽芝于2012年6月27日汇入李志辉账户50万现金，以帮助黄艺华偿还所欠林巧雄的借款，但该证据不足以证明其主张，原审法院对此不予采信是正确的。
其次，是关于黄泽芝在二审时申请重新鉴定的理由是否成立的问题。根据林巧雄与黄泽芝签订的抵押担保合同书，约定黄泽芝以其自有的位于潮安县彩塘镇新联村长池片新区的房产（粤房字第4391430号）为黄艺华的上述借款提供抵押担保。黄泽芝对此予以否认，认为其没有与林巧雄签抵押担保合同。关于抵字2010110号抵押担保合同书中“黄泽滋”的签名不是本人签的。而原审法院在审理过程中，根据黄泽芝的申请，委托广东天正司法鉴定中心对抵字2010110号“抵押担保合同书”中“黄泽滋”的签名进行笔迹鉴定。广东天正司法鉴定中心于2013年4月15日作出粤天正司鉴［2013］文鉴字第038号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：检材中《抵押担保合同书》落款乙方处的“黄泽滋”签名与委托人提交指定的“黄泽滋”或“黄泽芝”签名笔记样本是同一人书写。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定结论明显依据不足的;（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，黄泽芝并不能提供证据证明符合上述几种情形，原审法院采信广东天正司法鉴定中心所做的鉴定结论是正确的。黄泽芝在二审时申请重新鉴定的理由不成立。
再次，是关于黄泽芝以其房产为林巧雄借给黄艺华120万元设立抵押担保没有依约办理抵押登记，其与林巧雄签订的抵押担保合同是否有效及应承担何种法律责任的问题。由于原审法院采信广东天正司法鉴定中心所做的鉴定结论是正确的，故可以认定黄泽芝以其房产为林巧雄借给黄艺华120万元设立抵押担保。对于黄艺华提出根据《抵押担保合同书》第十一条（1）规定，双方的抵押合同中出现的问题现在应当由抵押担保形式转换成了保证的担保方式。即使合同是黄泽芝签订的，那么因为他没有办理抵押登记，抵押权不成立，本抵押担保转换成保证担保，黄泽芝应当承担连带保证责任。因为林巧雄没有在六个月的期限内要求担保人黄泽芝承担责任，所以，黄泽芝不再承担保证责任的说法。审查本案中的《抵押担保合同书》，其中第五条规定：“抵押物的登记乙方应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交甲方保管。”由此可以看出双方已约定办理抵押物的抵押登记手续，故本案的担保方式并不转化为连带保证责任，其担保方式仍然为抵押担保，由于该抵押房产并无办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（一）项：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物;第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，故该抵押房产的抵押权并没有设立。对于黄艺华提出抵押物是黄泽芝与妻子的夫妻共同财产，所以，即使承担担保责任也只能由黄泽芝在房产的个人份额内承担连带偿还责任，即在抵押房产的50%的产权价值内来承担责任的说法，因黄泽芝提供抵押房产的房屋所有权证记载的所有权人为“黄泽滋”，该房产系黄泽芝与妻子黄俊俠夫妻关系存续期间所建的，林巧雄基于对该房屋所有权证登记记载事项的信赖而签订的抵押担保合同，是善意且无过失。林巧雄作为抵押权人完全有理由相信黄泽芝处分其房产的行为有征得其妻子的同意，应认定黄泽芝以该房产设立抵押的行为符合法律规定的表见代理，因此，该抵押担保合同有效。但由于该抵押房产的抵押权并没有设立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”的规定，黄泽芝没按约定去办理房产的抵押登记手续，黄泽芝应在抵押房产价值范围内对黄艺华的上述债务承担赔偿责任，原审法院以黄泽芝应在抵押房产价范围内对黄艺华的上述债务承担连带清偿责任的处理不当，应予以纠正。
依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持潮州市潮安区人民法院（2013）潮安法民一初字第64号民事判决第第一、三项。
二、变更潮州市潮安区人民法院（2013）潮安法民一初字第64号民事判决第二项为“黄泽芝应在抵押房产价值范围内对黄艺华的上述债务承担赔偿责任。”
【法官后语】
关于未办理抵押登记的抵押合同的效力问题。在《物权法》实施之前，《担保法》第四十一条规定，未办理抵押登记的抵押合同不生效。
《物权法》实施以后，成功确立物权变动与其变动的原因的区分原则。引起物权变动的债权合同的是否成立有效，应从债权合同成立生效标准予以判断，不能以物权变动成就与否作为依据。根据《物权法》第十五条、第一百八十条和第一百八十七条的规定，不动产登记是不动产物权变动的方法，登记与否只会影响不动产物权变动的效力。故未办理抵押登记的抵押合同本身只要符合当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、合同内容合法等一般要件即生效，“未登记”只影响不动产抵押权的设定。
关于未办理抵押登记的抵押合同抵押人应承担的责任，笔者针对本案出现的两种不同的处理结果试作分析如下：
在抵押合同有效而未办理抵押登记的情况下，债权人的请求权构成竞合，其享有的请求权有：要求抵押人继续履行合同，协作进行抵押登记的权利;要求抵押人赔偿因未进行抵押登记造成的损失;要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。
1.在订立有效的抵押合同后，债权人可依合同请求抵押人协助进行抵押登记，设立抵押权对抵押财产行使优先受偿权。
2.因抵押人违反协助登记义务而不能进行抵押登记的，债权人可请求抵押人赔偿因未进行抵押登记造成的损失。此时抵押人所承担的是违约责任，是否承担赔偿责任应审查哪一方违约而使物权未登记造成损失，如抵押合同签订后债权人从未要求抵押人办理抵押登记、抵押人将不动产权利证书交给债权人等之类不能归责于抵押人的情况下，则不能请求抵押人承担抵押赔偿责任。
那么该如何确定抵押人应承担的赔偿责任呢?《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。抵押人承担赔偿责任须以债权人存在实际损失为前提，在债务人未清偿债务的情况下，实际损失并未发生，仅存在发生的可能性。债权人的实际损失只有债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，才确定地发生。债权人与抵押人签订抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押物的价值优先受偿。故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任应为在抵押物价值范围内承担补充清偿责任。
3.在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，是类似保证的担保责任，即要求抵押人承担担保义务的债权担保另一债权的实现，属于当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的非典型担保。笔者认为，此种适用应有一定的前提条件：如抵押人将不动产权利证书交给债权人，双方均未提出办理抵押登记。
抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。当事人之间订立抵押合同的意思就表明，只要债务人未清偿债务，债权人可以就抵押物变价来实现其债权，故抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。
综上所述，笔者建议在抵押合同有效未办理抵押登记，债权人的请求权构成竞合的情况下，法官可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定行使释明权，确定债权人的请求权，并围绕债权人的请求进行审查。当债权人请求继续履行请求权时，应审查继续履行抵押登记的可能性，如抵押房产是否已经转让;当债权人请求抵押人承担赔偿责任时，应审查抵押人是否存在违反协助办理抵押登记义务的行为。而且还应注意在实践中该赔偿责任系抵押人在抵押物价值范围内承担补充清偿责任;当债权人请求抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，则应审查是否有类似双方合意不进行抵押登记的情形，避免加重抵押人的义务。
编写人：广东省潮州市潮安区人民法院 金瀚