物的瑕疵导致抵押权未设立，是否免除保证人的保证责任——刘金生诉张景卫等民间借贷案
【案件基本信息】【基本案情】
1.裁判书字号
山东省东营市河口区人民法院（2014）河民初字第1171号民事判决书
2.案由：民间借贷纠纷
3.当事人
原告：刘金生
被告：张景卫、姜士存、李寿鹏、李忠亭、刘景军、李建民、马元友
2013年2月28日，被告张景卫向原告刘金生出具借据一份，双方约定月息为18000元。同日，原告刘金生以转账的方式向被告张景卫交付500000元。自2013 年3月份至2013年8月份，被告张景卫偿还原告刘金生现金108600元。2014年2 月28日，被告张景卫、姜士存向原告出具了借条一张，该借条载明“借条今借刘云祥现金叁拾万元整（小写：￥300000元整）。期限伍个月至2014年7月28日止，借款人姜士存、张景卫担保人李建民、李寿鹏、马元友、刘景军”，被告李忠亭在日期的左侧方签字。同日被告张景卫、姜士存向原告出具了《房屋车辆抵押协议》一份。该协议载明“今有张景卫欠刘云祥现金叁拾叁万元整￥330000元整（含3个月利息3万元整，本金300000元整），期限为三个月。起始时间为2014年2月28日至2014年5月28日止。将房屋：位于广河村住宅新区多层宿舍楼2单元×室一套，车辆一辆：车号鲁E9F×××，做为债务抵押。如到期未还清以上债务，自愿将其以上所述房屋、车辆处置。抵押的房屋和车辆作价为叁拾叁万元整（￥330000元）。特此证明。抵押人张景卫、姜士存。担保：证明人：李建民、李寿鹏、马元友、刘景军”，被告李忠亭亦在日期的左侧方签字。房屋车辆抵押协议中的房屋、车辆所有权人均为被告张景卫、姜士存。房屋、车辆均未办理抵押登记。
另查明，原告刘金生与借条及房屋车辆抵押协议中的“刘云祥”为同一人。张景卫与姜士存系夫妻。原告刘金生、被告张景卫、被告李建民、被告李寿鹏、被告马元友、被告刘景军、被告李忠亭七人系同学关系。
再查明，借条及房屋车辆抵押协议均由被告李寿鹏书写。各被告在借条、房屋车辆抵押协议中签字后，与原告共同用餐。
【案件焦点】
借款人提供的抵押物存有瑕疵致使抵押权未设立，各保证人是否在抵押物抵押范围内免责。
【法院裁判要旨】(https://www.daowen.com)
山东省东营市河口区人民法院经审理认为，原告刘金生出借给被告张景卫50万元借款已实际交付，借贷合同成立并生效。该借据约定的借款期限届满后次日，被告张景卫、姜士存与原告达成了30万元的借条及33万元的房屋车辆抵押协议。被告张景卫、姜士存虽主张其受原告胁迫签订的借条及房屋车辆抵押协议，非真实意思表示，但未提交证据予以证明，且结合原告刘金生与被告张景卫的关系及日常生活经验，有充分理由确信，原告出具该借条及房屋车辆抵押协议为其真实意思表示。基于以上事实，涉案借款原告刘金生已先行支付被告张景卫，且合同履行方式不违反法律规定。出借人、借款人及担保人三方均在借条及抵押协议中签字，应认定涉案民间借贷合同成立并生效，各保证人应承担保证责任。
原告刘金生与被告张景卫、姜士存达成的房屋车辆抵押协议，虽未对房屋及车辆进行抵押登记，但双方已达成房产及车辆抵押的合意，没有办理房屋、车辆抵押登记不影响抵押合同的效力。原告刘金生与被告张景卫未对涉案房屋办理抵押登记，故原告刘金生享有的房屋抵押权未能设立亦未生效，原告刘金生对涉案房屋不享有优先受偿权。原告刘金生因未考察抵押房屋的情况对涉案房屋不能实行抵押权具有过错，其因过错造成的损失不能由其他保证人承担，故应当在抵押房屋的范围内免除保证人的责任。鲁E9F×××号轿车的抵押权自抵押合同生效之日设立，故原告刘金生对该车辆享有优先受偿权。原告刘金生在庭审中放弃对该车辆的优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款之规定，应在其丧失优先受偿权益的范围内免除保证人的保证责任。原告刘金生与被告张景卫、姜士存在抵押协议中对涉案房屋及车辆约定价值为33万元，故各保证人在33万元范围内对房屋车辆抵押协议约定的借款、利息、逾期利息免除保证责任。
依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百九十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和担保法》第十五条、第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张景卫、姜士存偿还原告刘金生借款本金 224450.97元、利息26934.12元（截止日期为2014年2月28日）及逾期利息（计算方式：以224450.97元为本金，自2014年7月29日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）;
二、被告张景卫、姜士存偿还原告刘金生借款本金 224450.97元、利息26934.12元（截止日期为2014年2月28日）及利息、逾期利息（计算方式：以224450.97元为本金，自2014年2月29日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）;
三、被告李寿鹏、李建民、刘景军、李忠亭、马元友对第一项判决内容承担连带清偿责任;对第二项判决内容在330000元本金、利息、逾期利息范围内免除保证责任，对其余逾期利息承担连带保证责任。被告李寿鹏、李建民、刘景军、李忠亭、马元友承担保证责任后有权向被告张景卫、姜士存追偿;
四、驳回原告刘金生的其他诉讼请求。
【法官后语】
借款合同为主合同，保证合同为从合同，主合同无效必然导致从合同无效。在无证据证明作为主合同的借款合同违反《合同法》第五十二条的规定而应当认定无效的情形下，作为从合同的担保合同亦应当有效。民间借贷为实践性合同，自借款人提供借款时生效。本案中出借人与借款人于2013年2月28日达成了五十万借款合意并于当日支付该借款，约定借款期限为一年。借款期限届满后，借款人就该借款本金及利息向出借人出具了借条及房屋车辆抵押协议各一份。借款人主张该借条及房屋车辆抵押协议约定的借款未实际履行，导致借款合同未生效，保证合同亦未生效。对此本院认为，涉案借条、房屋车辆抵押协议是在原有借款合同的基础上形成的且出借人与借款人对此亦知情，故借条与房屋车辆抵押协议，并非双方当事人新的借款合意，借款人不能以此主张借款合同及保证合同均未生效。
《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。本案中，抵押房屋没有相关产权登记手续，无法进行抵押登记导致抵押权未设立，原告亦不能对该房屋享有优先受偿权。原告与借款人为同学亦知道抵押房屋情况，在此情形下原告在抵押物的范围内不能优先受偿，不能加重保证的保证责任，保证人应在物的担保以外债权承担保证责任。
编写人：山东省东营市河口区人民法院 吴光红