中国知识产权刑事保护发展态势分析
从下图1中可以看出，中国知识产权的刑事保护力度不断加强，涉及知识产权侵权的刑事案件从2006年到2011年一直呈现出上升趋势。2005年案件数量的突出增加反映了国务院开展的打击侵犯知识产权犯罪“山鹰行动”取得了明显的效果，在下节中将具体阐述。此外，从下图2中可以看出，除2005年以外，伴随着涉及知识产权侵权刑事案件的不断上升，以侵犯知识产权犯罪判决的案件，以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件，以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件以及以其他犯罪判决的涉及侵犯知识产权的案件均处于不同程度的上升趋势。其中以侵犯知识产权犯罪判决的案件的上升比例最大；以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件上升比例出现了一定程度的萎缩；而以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件增加并不明显。
图1 2005～2011年度全国地方法院审结涉及知识产权侵权的刑事案件数量
图2 2005～2011年度全国地方法院审结涉及知识产权侵权的刑事案件构成比
涉及知识产权侵权的刑事案件处理一般涉及3类罪名：一种是以《刑法》分则第三章第七节规定的7种侵犯知识产权罪的相应罪名定罪处罚。二是以《刑法》分则第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪中的相应罪名定罪处罚。三是以《刑法》第225条规定的非法经营罪定罪处罚，该罪的法定刑比侵犯知识产权罪的相应罪名更为严厉。司法实践中，有的被告人既有假冒他人注册商标的行为，又有将此假冒商标用于生产、销售伪劣商品的行为，依照《刑法》，这种行为应构成牵连犯，适用较重的罪名定罪处罚。生产、销售伪劣商品犯罪包含9个罪名，其法定最高刑一般为无期徒刑。其中生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪的法定最高刑为死刑，均重于假冒注册商标犯罪的法定最高刑。因此，这类案件一般以生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。2005年，人民法院审结的非法经营、生产、销售伪劣商品犯罪案件均大幅上升，除了上述“山鹰行动”的效果外，主要原因就是以这两类罪名起诉审理的侵犯知识产权案件出现了大幅上升。(https://www.daowen.com)
那么为什么本研究时间段内从2006年到2011年以上3类涉及知识产权侵权的罪名呈现出如图2所示的不同变化？下面笔者试着从法律适用的层面逐一进行分析。
（一）侵犯知识产权罪的刑事门槛不断降低。从1997年《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”设专节规定“侵犯知识产权罪”并设置7个罪名以来，中国陆续出台了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）（以下简称“《出版物解释》”）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）（以下简称“《解释（一）》”）、《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2005）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007）（以下简称“《解释（二）》”）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011）（以下简称“《知识产权意见》”多个司法解释。在这些司法解释中，为应对司法实践中不断提出的问题，确保法律适用的准确性，不仅连续界定了侵犯知识产权犯罪认定当中的有关概念，而且还通过以上解释和意见，对以前无法认定为犯罪或难以认定为犯罪的，都明确认定其为犯罪，扩大并加强了对侵犯知识产权犯罪行为的打击力度。[2]例如，《刑法》《解释（一）》和《解释（二）》解决了假冒注册商标的商品已经销售的定罪处罚问题，但是，对于拟要销售但是尚未销售出去的情形，在以前没有明确规定，《知识产权意见》对此做出了明确规定。[3]
（二）非法经营罪的适用范围一定程度上得到了压缩。根据《刑法》第225条、1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条以及“两高”有关非法经营罪的一系列刑事司法解释的有关规定，非法经营罪中的非法经营行为，并非单纯指违反工商行政管理法规的行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政管理法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门批准，擅自经营特许经营业务的非法经营行为。换言之，违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在，也是区分非法经营罪与非罪的主要标准之一。但是司法实践中，对于无法证明行为人构成侵犯知识产权犯罪但已达到非法经营罪的证明标准的情况下，基本按照非法经营罪定罪处罚，这进一步印证了图1中2005年全国各地法院审结的以非法经营罪判决的案件大幅上升的事实。尽管《知识产权意见》中在一定程度上压缩了非法经营罪的适用范围，为侵犯知识产权罪争取了一席之地，但侵犯知识产权犯罪案件从非法经营罪中分流还没有成为主流，因此如图1所示，研究时段内侵犯知识产权犯罪在绝对数量上还未超过非法经营罪。具体来说，司法实践中，与非法经营罪容易存在分歧的侵犯知识产权罪名有两个：一是销售侵权复制品罪，二是销售假冒注册商标的商品罪。
1.销售侵权复制品罪。《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪，以《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪所指向的侵权复制品为对象。单纯从销售侵权复制品罪的犯罪构成要件分析，该罪的认定并不复杂，因为只要判断行为人销售的物品属于刑法第217条规定的侵权复制品，并有证据证明其违法所得数额巨大即可。但是，对于贩卖盗版光碟的行为如何定性，存在着定性为销售侵权复制品罪（或者侵犯著作权罪）和非法经营罪的不同意见。从打击盗版活动当时的现实需要来说，一些学者主张以法律竞合理论为依据，对该行为认定非法经营罪，从而可以判处3年以上、15年以下有期徒刑，因为《刑法》第218条规定的刑罚较轻，销售侵权复制品构成销售侵权复制品罪的，法定最高刑只有3年有期徒刑。但是在司法实践中，不断有研究发现：虽然销售侵权盗版光碟的行为同时具备非法经营的性质，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种，但是并非所有的销售侵权复制品的行为，都应认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。[4]根据《出版物解释》第11条的规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行含有反动政治内容出版物，侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”也就是说，对于出版、印刷、复制、发行侵权复制品的行为不能按非法经营罪予以定性。为此，2011年《知识产权意见》第12条第2款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”这个规定与上述解释也并不矛盾，而只是对其进行体系解释的一个必然结果，因为既然非法经营罪的对象只能是侵权复制品以外的其他非法出版物，那么非法出版、复制、发行侵犯他人著作权的作品而涉嫌犯罪的，就当然不能认定为非法经营罪，而只能认定侵犯著作权的相关犯罪。至此，贩卖普通侵权盗版光碟的行为只要符合销售侵权复制品罪的构成要件，就应以“销售侵权复制品罪”予以认定。
2.销售假冒注册商标的商品罪。如上所述，侵犯知识产权犯罪，特别是其中的销售假冒注册商标罪往往与非法经营罪交叉竞合。尽管相关司法解释均明确上述罪名交叉竞合时“依照处罚较重的规定定罪处罚”。但从判决情况看，司法机关对此类案件的定性仍有较大差异。由于二罪交叉竞合情况主要集中于假烟、假酒类案件，在查获的赃物中，除假烟、假酒外，往往也混杂着真烟、真酒的情况。而且，这类案件通常表现为犯罪嫌疑人被抓获时当场缴获假烟、假酒，此时，这些假烟、假酒处于尚未销售的状态。根据《解释（一）》的规定：“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。实践中不少案件无法认定实际销售的价格。由于假冒商品与真品之间价格悬殊，特别是假冒国际知名商标的商品，其与真品之间售价差额可以达到十几倍甚至几十倍。因此，因不同的认定标准，导致此类案件经营数额相差悬殊，认定罪名以及量刑档次也完全不同，违背了法律的权威性和司法的公正性。
（三）生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权罪的竞合关系。从图2可以看出，2005年“山鹰”行动之后，以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件增长幅度并不明显。而实际上，生产、销售假冒伪劣商品是“打假”中经常遇到的情形，表现为有些制售伪劣商品者为了顺利地售出其伪劣商品，往往在商品的包装上冒用名优产品的注册商标。当制售伪劣商品的行为按照销售金额或者其他情节构成《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪或者第141条至第148条规定的各种特殊的生产、销售伪劣商品犯罪时，行为人的假冒注册商标的行为因情节严重，还符合假冒注册商标罪的构成，即行为人生产、销售的商品既是伪劣商品，又是假冒商标的商品。笔者认为，这种情形不属于法条竞合，因为相关犯罪的构成要件之间没有必然的重合或交叉关系（生产、销售伪劣商品的构成中，作为对象的伪劣商品未必是假冒商标的商品），而完全符合想象竞合犯的特征，即行为人生产、销售假冒伪劣商品应视为一个行为（假冒注册商标仅仅是整个行为的组成部分），该行为在形式上同时符合数个犯罪构成，应择一重罪从重处罚。当然，所谓择一重罪，应当根据个案中生产、销售假冒伪劣商品行为具体在数个犯罪中应适用的刑罚进行比较而得出的重罪，而不是不问行为的具体符合性，笼统地比较两个犯罪的法定刑。毫无疑问，在多数案件中，生产、销售伪劣商品犯罪的法定刑都要重，但有时却也未必。比如，行为人然人产、销售一般商品，销售金额在5万元以上、不满20万元，但所假冒的注册商标在两件以上且违法所得在10万元以上，根据《刑法》和《解释（一）》第1条，对行为人如按照《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪定罪，在“二年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内量刑，而按照刑法第213条的假冒注册商标罪定罪，则属于“情节特别严重”的，在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑。2011年《知识产权意见》第16条进一步明确了行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，应依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。