网络游戏“私服”类侵犯著作权犯罪的法律适用
关于“私服”，最初的定义来自于2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室发布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》）。这份《通知》中，将“私服”和“外挂”行为定义为未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡点卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。非官方对于“私服”进行定义的学者众多，但基本上大同小异，概括起来，主要是指未经网络游戏软件著作权人许可，非法获取并控制网络游戏服务端程序，通过网络或其他途径向游戏玩家提供客户端程序，私自运营他人享有著作权的网络游戏并谋取利益的行为。
（一）网络游戏“私服”行为的技术解构
网络游戏本身是按照一定逻辑规则组合而成的计算机程序，属于《著作权法》中的计算机软件作品。一部完整的网络游戏通常由两部分计算机程序构成：服务端程序和客户端程序。用于商业经营的网络游戏，其服务端程序通常被著作权人授权的运营商独家垄断并存储于大容量的服务器中，客户端程序由游戏玩家登录到运营商经营的官方网站免费下载，并安装到本人的计算机终端。网络游戏玩家通过在客户端中输入游戏账号和密码，登录到网络游戏中，通过客户端和服务端的双向数据传输，参与游戏进程，从而实现在虚拟环境中的娱乐活动。网络游戏过程中，如果游戏玩家想得到更高级别的虚拟身份或玩家等级，则通常需要向网络游戏运营商支付一定费用。运营商则通过对服务端程序的独家占有，直接控制着整个游戏的游戏规则，从而垄断对游戏玩家收费的权利并以此获得商业利益。从技术特征来看，“私服”的技术特征与合法授权的网络游戏并无本质不同，同样包括复制服务端程序和提供客户端程序两个关键环节。
（二）网络游戏“私服”类侵犯著作权犯罪的构成
根据我国《刑法》第217条第1款的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。网络游戏属于“计算机软件作品”的范畴，因此“私服”运营者侵犯的对象是网络游戏软件原始著作权人、既受著作权人的版权及其相应权益，其显著特征是未经网络游戏软件著作权人的许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件，并通过信息网络向公众传播，符合侵犯著作权罪的客观要件。确定网络游戏“私服”行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于两点：一是是否属于《刑法》中规定的“复制发行”行为；二是其严重程度是否达到侵犯著作权罪所要求的数额或情节的追诉标准。(https://www.daowen.com)
1.网络游戏“私服”行为是否属于“复制发行”行为以上技术解构来看，网络游戏“私服”的技术特征与合法授权的网络游戏并无本质不同论是何种类型的“私服”行为离不开对著作权人作品的复制和传播——复制服务端程序安装到计算机中，同时通过网络向游戏玩家提供客户端程序。从实践情况来看，“私服”运营者在复制并控制游戏程序服务端后，通常提供客户端程序供游戏玩家免费下载，而客户端程序本身就是一个计算机软件作品。根据最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第3款的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。也就是说，对于发行，除了要注意作品的有形转移这一要件以外，在网络环境下更需认识到以电子、数字形式转移他人享有著作权的作品的行为，也应当属于发行行为，这是因为网上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更，而是在新的有形载体上产生了作品复制件，导致复制件数量的绝对增加。
2.网络游戏“私服”侵犯著作权数额或者情节的界定。在传统的侵犯著作权犯罪中，行为人通常将他人作品复制于有形载体，通过销售有形载体来获取利益；而在网络环境下，作品的传播并不依赖于有形载体，对网络游戏“私服”而言，行为人并不是简单地通过销售侵权产品来牟利，而是通过架设服务器，将他人享有著作权的游戏软件在互联网上发布，并采用提供游戏服务的形式非法牟利。正是由于这种服务行为是建立在侵犯他人著作权的基础之上的，因此这种以间接方式获取的利益理应归属非法经营数额的范畴。而事实上，《解释》第11条规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的以营利为目的。因此，按照刑法体系解释原则，网络游戏“私服”经营者通过出售游戏货币或装备间接获取的利益，尽管并非直接来自有形侵权产品的销售所得，但应属营利目的之下的经营结果，也就应视为侵犯著作权罪之非法经营数额。
（三）侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合与适用
根据《通知》和文化部、信息产业部《关于网络游戏发展和管理的若干意见》（以下简称《若干意见》）的有关规定，经营“私服”属于未经许可，擅自从事互联网出版活动的非法经营行为类行为不仅严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益且也扰乱了互联网游戏出版行业经营的正常秩序。依据《刑法》第225条第4款及最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以以非法经营罪定罪处罚。在以往的判决中，根据以上规定，属于非法互联网出版活动，多以非法经营罪定罪处罚。2011年1月《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》颁布后，网络游戏“私服”行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚，明确排除了非法经营罪的适用。从《刑法》的罪名体系设置来看，侵犯著作权罪、非法经营罪两者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。此外，从罪刑法定的基本原则出发，在侵犯著作权罪能够对“私服”行为予以刑法规制的情况下，则不应舍弃这一明确的个罪罪名，而选择非法经营罪这一兜底性罪名。