法学

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除了在经济学和宗教中,这两种观念在法学中也存在冲突。当奥利弗·温德尔·霍姆斯宣称“法律的生命不是逻辑,而是经验”50时,他表达了系统的概念。清晰表达对决策来说不是必不可少的,因为“许多令人尊敬和通情达理的判断”表达了“一种经验的直觉,它超越了分析,将许多未能言明的、纠缠不清的印象都囊括了进来;这种印象可能隐藏在意识之下,但并没有失去其价值”。51霍姆斯认为,法律吸纳了“反映我们自己的生活也反映曾经存在过的所有人的生活的”经验。52认为法律纯粹是一个清晰表达的逻辑程序,这是一种“谬误”,因为尽管“在最广泛的意义上说,法律是一种逻辑发展”,但是,它不能“像数学那样从行为的一般公理中演算出来”。53简而言之,法律的发展逻辑是一种系统的逻辑:

我们的法律,就像一个星球的发展那样,已经发展了将近一千年,每一代人都在前行的过程中,思想和物质一样,只服从于自发生长的规律。54

然而,约翰·斯图亚特·密尔则认为,法律是制定出来而非演化出来的。有限的观念中历史自发的秩序演化,只不过是“野蛮时代原子偶然的聚合”。55他说:

摩西和穆罕默德的法律都是人为制定的,并不是演化而来的,它们的确直接鼓励了宗教信仰;莱克格斯和梭伦的法律也是人为制定的,与迄今发现的任何演化而来的法律一样持久。56

在密尔看来,参考法律先例就是在“荒谬地牺牲当下的目的而采用陈旧的手段”。57

然而,就像在其他领域一样,密尔的主张被他的附加条件所改变,如果不是被否定的话。密尔认为,“制定”法律的人已经考虑了“人们将要承受的东西”,这是他们“古老的习惯”或“持久而坚定的信念”所带来的,没有这些信念,整个法律系统将无法运转。因此,“人类的默许”“取决于某种东西的保留,比如某些机构的存续”,这代表了“相反的利益和期望之间无数次的妥协,没有这些妥协,任何政府都无法维持一年,甚至很难维持一周”。58如果把这些附加条件加进来,密尔的立场和初看截然相反的立场相差并不大。换句话说,“所有著名的早期立法者”,正如哈耶克指出的那样,“目的并不是创造新的法律,而只不过是陈述法律是什么,以及法律一直以来是什么”。59也就是说,它“在很大程度上是对之前已有的实践的清晰表达”。60

相较于密尔,许多现代的法学作家更明确地呈现了无限的观念。比如,罗纳德·德沃金反对这种“愚蠢的信仰,即伦理学和经济学在看不见的手的推动下运转,因此个人权利和普遍利益相一致,并且建立在原则基础上的法律将带领民族进入没有冲突的乌托邦,在那里,每个人的境况都要比他以前的要好”。61

不同观念应用于法律,在涉及司法能动主义时得出了相反的结论。德沃金持有的无限的观念要求“一个能动的法院”在宪法的字里行间解读出自己的意思。62无论是他的结论,还是他得出这些结论的方法,都绝非孤例。他所呼吁的“新鲜的道德洞见”63与“将宪法和道德理论相融合”64一直是许多类似呼吁中的一个。65

奥利弗·温德尔·霍姆斯的法律概念没有为司法能动主义留下这样的空间:

用不一定出自宪法文字的司法解释来束缚立法机构是很危险的。66

要遵守的不仅仅是文字,这些文字的原始含义都应该遵守。他拒绝根据宪法第十四修正案宣布“修正案通过之时,众所周知的征税方式”是违宪的。67他后来说:“我对第十四修正案范围不断扩大感到不安。”68在另一个案例中,他认为“没有理由对《谢尔曼法》进行超出现有内容的解读”。69

正如两种观念之间的其他冲突一样,每一方对问题的表述都非常不同。无限的观念的持有者支持清晰表达的理性,将问题视为同时代的两类人(x和y)之间的问题,而持有限的观念的人支持系统性程序,将问题视为今天的x群体所代表的连续数代人的经验与同时代的反对者y群体所清晰表达出来的理性之间的对立。

如果持无限的观念的人在一定范围内认可前几代人,他们就将问题视为此前的某代人(比如h代人)与当前的群体y之间的对立。于是问题就被视为活人和死人之间的冲突,在这个冲突中,死人无权统治坟墓之外的事物。70从这个角度看,我们必须用“我们自己理性的、可撤销的意愿,而不是一些理想化的祖先的强制力”71向前走。另外,与基于当前条件的当前观点相比,此前世代的条件被认为是不重要的,或者不太重要的。比如,首席大法官厄尔·沃伦认为,当代的情况,“开国元勋中最聪明的人都远远不能应对”。72

但是,奥利弗·温德尔·霍姆斯将法律的特征总结为“不仅仅是我们的生活,也是曾经存在过的所有人的生活”,他明确地反对以下观点:冲突出现在一代人中的对立群体之间,甚至存在于一个当代群体和一个过去的群体(如“开国元勋”)之间。相反,冲突被认为存在于两个整体程序之间,即若干世代积累下来的某种历史经验,与当代某种思想流派清晰表达出来的理性之间。无论是霍姆斯还是其他赞成系统性程序的人都没有严肃地质疑知识和道德的优越性,而这正是持无限的观念的人所谓的清晰表达出来的理性和“社会正义”的核心内容。对于有限的观念来说,问题不再是某一个人或者群体是否比其他的个人或群体更有智慧,而是系统性的经验比两者都更有智慧。

然而,那些赞同通过司法能动主义审慎立法的人所依靠的并不是民主的多数(即使是在特定的一代人中),而是一个在智力和道德上更优越的决策程序。当德沃金把反对方的意见视为“愚蠢的信仰”“关于人性的一种悲观理论”73“埃德蒙·柏克挑剔的哲学”74和“历史混乱而没有原则的发展”75而不予考虑时,就拉开了将能力优势置于当代人的多数民主之上的序幕,此前的数代人很大程度上也被排除在外。对德沃金来说,“即使其公民更喜欢不平等,但是一个更加平等的社会才是一个更好的社会”76