无限的观念

无限的观念

几个世纪以来,无限的观念在正义和法律方面得出了相反的结论。尽管有观点认为,现代的心理学和社会学思想使今天的法院能够对罪犯而不是对犯罪本身进行个性化量刑,但这种个性化量刑的观点至少可以追溯到18世纪,并且一直是无限的观念的一部分,就像相反的观点一直是相反的观念的一部分一样。

威廉·葛德文就犯罪的一般化分类谴责惩罚的“荒谬”和“不公正”。“从来没有相似的罪行。”他说。28根据葛德文的观点:

再没有比这更加清晰的格言了:“每一件案子都是针对它自己的规则。”任何人的行为都不会产生与其他任何行为同样程度的效用或伤害。正义的职责应该是区分人的品质,而不是像迄今为止的惯例那样将其混为一谈。29

葛德文认为,根据所犯罪行“把所有人还原到同一个起跑线”的诉讼不是“真正的正义”。相反,正义要求“考虑每一个个案的所有情况”。30然而,值得注意的是,尽管葛德文和霍姆斯对于个体化惩罚持相反的立场,但这并不代表他们的“价值前提”是不同的。和葛德文一样,霍姆斯也认为个体化刑事处罚或者民事责任判决在道德上具有优越性,只不过他认为这种更高的道德超越了人类法庭的能力。他们的差别在于经验假定(empirical assumption)而不在于价值前提。

几个世纪以来,对刑事司法个体化的强调一直是无限的观念的一部分。比如,约翰·杜威说:

如果每个个案都有类似于完整的临床记录那样的东西,并且每个称职的医师在医治病人时都会按照惯例获得临床记录,那么真正科学的刑法的曙光就会到来。31

在无限的观念中,不仅是惩罚的正义,惩罚的效力也存在争议。根据葛德文的观点,惩罚“不利于心智的提升”,因为奖惩的激励会分散人们的注意力,让人们不再关注一种行为比另一种行为更受社会欢迎的真正原因。32葛德文认为:“只要我们不受其他影响,只受必要和不可改变的生存法则对行动的影响,道德就会得到改善。”人需要受到“案件的道德运算的支配”,并且应当意识到许多其他人的幸福比他自己的幸福更重要。33

有限的观念认为人们的动机和倾向是之前就确定的,强调是激励引导了社会期望的行为,然而无限的观念试图改变人们的动机和倾向,以便降低激励在市场经济和法律中的重要性。34无限的观念寻求的是解决——用孔多塞的话来说,“和解,将每一个人的利益与所有人的利益统一起来”,这样,“通往美德之路就不再艰辛”。35

无限的观念认为,问题不在于当前如何最好地构建激励机制,而在于随着时间的推移如何逐渐减少对激励的依赖——尤其减少对惩罚这种激励机制的依赖。社会制度的目标应该是让“人们受到其他的更好的动机的影响”。政治家应该“注意不要让自私的激情愈演愈烈”,并且“逐渐使人们不再考虑自己的利益”,因为一般的激励措施往往会使他们这样做。36葛德文希望看到人们更加关心他们的义务和权利而不是奖励和惩罚。37

正因为两种观念对奖励和惩罚的本质与作用的认识迥然相异,所以,它们也以相当不同的方式认识法律的发展。对孔多塞来说,法律的进步是杰出的个人深思熟虑的结果:

法律被更好地编订出来,它们看来往往更不像是环境的与心血来潮的飘忽不定的产物;它们是由学者们所制订的,假如说它们还不是由哲学家们所制订的话。[4]38

孔多塞以同样理性的方式设想了进一步的发展:

在一个更为固定、更为紧密并且更为复杂的社会里,人们就感到了具有一套更正规的和更广泛的立法的必要性;它需要以更严格的准确性来做出决定,无论是对犯罪的惩罚,还是对约定的形式,它需要把人们所要诉之于法律的种种事实的认定方法置于更为严格的准则之下。[5]39

无限的观念继续强调:立法者和法官深思熟虑地创造法律,其目的是创造理想的社会收益。它反对有限的观念所强调的法律程序应有的特征,尤其反对尝试让法官成为宪法或立法规定的程序原则实质上的中立传达者。当程序原则对不同的社会群体产生不同的影响时,原则和法官的中立性如果不是虚伪的,就是虚幻的。

对程序的强调一直被劳伦斯·却伯称为“程序主义危险的诱惑”。尝试演化出为社会带来普遍利益的原则,而不考虑它们对社会中的子集的不同影响,就是一种“中立的令人麻痹的诱惑”,而逐渐演化的法律的观念则被描述为“自然的道德麻醉想象”。社会结果才至关重要,“各种宪法原则长期存在的对特定种族、性别和阶级的不公正的等级制度隐性的(有时不是隐性的)倾斜”,是令人厌恶的,而试图“为至关重要的实质性选择转移司法责任”,也应该受到质疑。40

却伯的观点“质疑所有的公式都是掩盖我们必须做出的宪法选择的工具,而我们不能负责任地假装通过任何中立的技术来进行‘推导’”。41简言之,议题不是程序原则,而是社会结果,不是从过去积累的演化得出的法律传承,而是当前深思熟虑后的选择。却伯否认这意味着“什么都可以放进”司法解释中42,而是认为,对文本的解释“必然是主观的”,因此解释者“不能逃避对社会道德的重要前提做出承诺的需要”。43

我们必须做出选择,但是同样要放弃虚幻的自由,选择我们想要选择的东西。因为它是一部宪法——一部具体的、必定不完美的宪法——用宪法的话说,我们是在做出选择。44

因此,法官必须介入“有争议的实质性选择,这种选择是支持这个程序的人急于留给选民及其代表的”。45对却伯来说,“宪法必然是实质性的”46,因此宪法的诠释者在处置议题时必须考虑实质性的结果。简言之,对却伯来说,成文法既不是不重要的,也不是决定一切的。宪法“不是一面镜子,也不是一个空的容器,使用者想灌什么就灌什么”。47

作为基于程序的司法裁决和更加实质的裁决之间的差异的一个例子,却伯批评了一些法庭裁决,这些裁决维护了用某些身体标准来衡量求职者的合法性,而这些身体标准并没有考虑性别的差异,“轻率地忽略性别之间的身体差异,这让以类似的方式对待男性和女性成了令人反感的歧视”。48对却伯来说,大量的性别差异案例表明,“权力和地位分配中普遍的不平等被忽视了”,以及“需要根除的邪恶”反而被允许作为“无所不在的现实”的一部分而盛行于世,在这种现实中,法律秩序反映了无情的理性,并且与无情的理性共同进行创造。49

在类似的脉络中,罗纳德·德沃金呼吁“宪法性法律与道德理论的融合”。宪法本身“以特定的道德理论为基础”,必须被理解为对道德概念的呼吁而不是对特定概念的规定——它要被广泛地解释为适用的道德价值观而不是要遵守的明确规则。任何承担重任运用宪法条款的法庭“必须是一个积极的法庭,因为它必须准备好提出和回答政治道德问题”。50