法律

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在许多法律案件中，最基本的问题是决定应当由谁来做——简而言之，是自由裁量权的归属。宪法的狭义司法解释与广义司法解释的问题，归根结底是法院是否应当尽可能地限制自己，以界定他人相对不受约束的选择的界限的问题，或者是法院是否应该为自己保留广泛的权力，根据当事人之间的谈判能力的专断性或合理性、偏见或善意、胁迫或自由、平等或不平等来审查这些选择的问题。法律领域自由裁量权的归属是被有限的观念和无限的观念用根本不同的术语来看待的诸多问题之一。

持有限的观念的人认为，自由裁量权应当尽可能直接归属于相关的个人和组织，并以个人的收益或损失的形式系统地对结果负责。一旦法律划出了其自由裁量权的界限，法院就不应该在事后评判（second-guess）自己的选择。例如，即使某些决策显然是为了避税，但是真正的问题是——奥利弗·温德尔·霍姆斯说——这些决策是否在个人自由裁量权的法律界限内，因为“法律界限，就意味着你想尽可能地在这个边缘附近试探，如果不能逾越它的话”75。

这一原则适用于多种情况。霍姆斯认为，在一定范围内，遗嘱订立者可以对其财产实行“专制”。76霍姆斯说，在其自由裁量权的范围内，国家立法机关可能通过“愚蠢地杀死下金蛋的鹅”的法律。“聪明的自私自利不是宪法所规定的义务，”77他说，“这绝不是说每一项法律都是无效的，因为在法官看来，它可能还过度了。”78霍姆斯也不准备依法谴责杀死袭击者的人，即使他的行为事后“被认为是蓄意而残忍的，甚至本来是不必要的”。他说：“面对已经举起的屠刀，不能要求人们不做出任何反应。”79

在所有这些非常不同的案件中，基本的前提是，一旦法律划出了自由裁量权的界限，法院应避免在事后评判其在现实中的行使。考虑到有限的观念的假定，这一原则是板上钉钉的。它在法律领域就相当于经济学中的自由放任主义，它们在本质上对人与社会拥有同样观念。

对于无限的观念而言，对法院的这种限制只会让不公正的现象不必要地滋生。劳伦斯·却伯和罗纳德·德沃金是当代这一观点最突出的拥护者。罗纳德·德沃金认为法院有必要超越政府其他部门的界限行使自己的自由裁量权。德沃金说，必须将“宪法和道德理论相结合”80——需基于宪法中的价值观，而不仅仅是该文件明确规定的程序规则进行判断。根据罗纳德·德沃金所说，法院在评判“国会、各州以及总统的法案”时，必须提供“新的道德见解”。81如果某人拥有“平等接受教育的道德权利”，那么“国家不提供教育即是错误的”，法院应当做出相应的裁决。82这种观点对“所谓的使用财产的自然权利”持怀疑态度，83拒绝承认“雇主有按照自己的意愿雇用工人的自由”，并且认为这种自由不应当受到成文法的保护。84

无限的观念认为，问题并不仅仅关乎自由裁量权的归属，还关乎行使自由裁量权的道德、合理性以及平等或不平等性。如果第三方能够做出这样的判断，正如无限的观念所假定的，那么那些有能力改变这些决定的人没有理由不这么做。

劳伦斯·却伯同样反对“否定实质”（substancedenying）的观念，即法院将自己限制在界定可接受的程序的界限内，而不去判断在这些界限内这些程序产生的实质内容。85法官应该“质疑政府的政策部门所做的权衡”，而不是满足于在立法和行政自由裁量权的范围内遵守“正当程序”。86仅仅遵循明确的宪法规则是不够的；法官要识别宪法隐含的“价值观”，并用它来判断他人所做决定的实质。却伯认为，尽管识别隐含的价值观在本质上是主观的，但是，法律程序不能“缺乏实质或主观性”。87

对却伯而言，特定的裁决有着特定的影响，这意味着已经对实质做出了隐含的选择。例如，对财产权的保护实际上意味着“避免多数主义者重新调整现有财富和经济权力的分配”。88因此，美国最高法院驳回了侵犯财产权的州法律并“加强了对现有资本分配模式的保护”。89当私有财产被征用时，宪法要求政府进行“公正的补偿”，这种做法“对经济再分配有很深的偏见”。90法律中“对财富再分配的固有偏见”被认为有利于“已确立的财富”91——它所针对的是个人的最后收益，而不是做出经济决策的产权制度所支撑的社会程序。

相反，支持财产权的法律理论家以完全不同的理由为财产权辩护，他们认为财产权“会影响经济体系运作的效率”。92这种观点的核心不是追溯可观察到的特定个人或阶级的最终收益，而是要在整个社会中创造预期激励——财产权对“惩罚-奖励系统”93的影响。简而言之，却伯不是简单地得出了不同的结论，而是站在一个完全不同的立场上与那些持有限的观念的人进行辩论。

根据却伯所说，法律上“看似中立的原则”体现了“向现有财富和影响力集中的方向的明显倾斜”。94现在需要的是“一种更实质性的平等概念”，因为平等对于“宪法保护言论自由和结社自由而言是至关重要的”。95因此，正如其他领域中无限的观念的其他版本一样，在法律中，是结果而不是程序定义了平等。却伯认为，“言论自由根本就不存在”96，因为“廉价的交流方式（例如散发传单、纠察和街头演说），已被昂贵的媒体（例如电子广播、报纸广告和直接邮寄等）所取代”97，言论自由作为一种程序，并不意味着言论作为一种结果是自由的。虽然存在着“平等的选举权”，却没有“平等的发言权”。98

经济权力和制度上的参与是这一推理的核心。这两者的重要性都被有限的观念所否认，它将一个企业的“权力”视作一种“妄想”，并且认为“参与”集体决策常常是效率低下的。99再次强调，分歧并非完全是经验上的，因为有限的观念中的“权力”意味着减少其他人选择的能力。正是在这个意义上，权力的存在被否认：

那么，对于我们所假定的权力，它管理员工、分配任务的内容是什么？这与一个小消费者管理他的杂货商并分配任务的权力是完全一样的。单个消费者可以指派任务给他的杂货商以获得物品，在消费者的诱导之下杂货商以双方都能接受的价格提供货物。这恰恰是一个雇主对一个雇员所能做的一切。100

在这一概念中，因为雇主不能减少雇员已有的选择集合，所以雇主对雇员没有“权力”。但是，对于无限的观念而言，权力或武力并不是在这些有关程序的术语中定义的。在无限的观念中，重要的是结果，而非程序。如果A的选择行为改变了B的行为，那么A就是强迫B以一种特殊的方式行事。例如，却伯说，如果政府拒绝为贫困妇女堕胎买单，就会导致“强制分娩”，这实际上是“征召女人（至少是贫困妇女）作为非自愿的繁衍机器”，因而“剥夺了女性掌控她们身体和未来的权力”。101这种说法虽然与一般逻辑上将权力定义为改变他人行为的能力相一致，但是与将权力定义为对现有选择的减少并不相符。就后一种定义来说，如果政府禁止堕胎，而不是简单地拒绝为她们的堕胎买单，那么它就对孕妇行使了权力。

这两种权力概念的冲突在一些法律问题上尤为尖锐，在处理这些问题时，政府权力受到私人当事人的支配，以执行合同或财产权。如果合同条款是私下自愿商定的，则自由裁量权归属于私人——无论是在最初，还是当违约行为让受害方选择诉诸国家强制力时。同样，当财产权受到侵犯时，自由裁量权归属于个人财产所有者，他们可以选择忽略侵害，或者选择借助国家权力驱逐或起诉侵害者。

在一起受害的私人当事人要求“国家行动”的具有里程碑意义的案件中，一个无视开发商的禁令在私人住宅区分发传单的女人，因非法侵入罪而被逮捕。在有限的观念和基于该观念的具有司法约束的法律观中，法院要裁定的核心问题是被要求的“国家行动”是否在所有者的财产权的范围之内。但在与之对立的司法能动主义的观点中，法院应当调查被要求的“国家行动”是否与宪法的“价值观”一致，而不仅仅看它是否符合书面的明确规定。这些“宪法价值观”包括宪法第一修正案下的言论自由，其中明确禁止政府——而非私人个体——限制信息流动（communication）。

在一起特殊的案例中——马什诉亚拉巴马州案（Marsh v.Alabama，1946）——美国最高法院基于言论自由驳回了非法侵入罪的判决。在随后类似的非法侵入购物中心的案例中，最高法院的裁决有时认为有罪，而有时又认为无罪。102这里要讲的是每种立场的基本原理以及它们如何与权力的基本概念和自由裁量权的归属相联系。国家通过执行侵入法来应用明确的财产权，而且这种行为在程序上是正确的，然而无限的观念却认为，如果最终结果是剥夺某人在该财产上行使言论自由的权利，或因为所有者不喜欢某一种族的人而将他们排除在该财产之外，法院就应当拒绝支持“国家行动”。就像有限的观念和无限的观念之间的许多问题一样，“国家行动”案的关键在于是程序重要还是结果重要。

虽然承认“宪法本身并不直接关涉私人活动者”，劳伦斯·却伯仍旧宣称，如果在侵入法的框架下用国家权力“将‘私人’活动者置于被伤害的位置上”，就会使国家对实质性结果难辞其咎。103因此“国家行动”就成了“实质性选择的托词”。104但是，有限的观念限制了人们尝试按照一致的原则运行程序，唯一的问题是财产权的法律界限是否被正确地划定，而不是在所有者被允许的自由裁量权的范围内会产生什么实质性的结果。当今最高法院法官的反对意见回应了奥利弗·温德尔·霍姆斯的观点，他们认为“一个人拥有以自己认为合适的方式使用和处理其财产”的权利，这意味着在所有权范围内，所有者合法享有“非理性、专制、反复无常甚至是不公正”的权利。105

总结与启示

有限的观念和无限的观念关于不同形式的权力的作用的看法是不同的。一个和平国家军事力量的累积对于无限的观念而言是危险的、适得其反的，而对于有限的观念而言，则是维护和平所不可或缺的。如今这两种相反的观点正如在18世纪一样常见，而且在与收入和财富差异、犯罪和惩罚不相关的国内社会问题上，这些观点与其各自的立场高度相关。甚至近几年的经典问题，例如堕胎或第三世界发展，也可以把争论者根据几百年来不同的基本假定划分为不同的派别。

认为人类智力和道德能力有限的观念，较少地依赖于使人信服的能够清晰表达的理性，而更多地依赖于影响行为的动机。这一观念认为，无端的侵害——无论是由罪犯还是由国家造成的——都应该被系统地制止，而不可能通过向缺乏理解的人传达更好的理解，或通过化解可能推翻判决的情绪来根除。罪犯、战犯以及第三世界人民都被视为不需要或不可能从智力或道德上先进的社会阶层的清晰理性中获得太多好处。法律也没有从他们的新见解中受益，相反，让法律受益的是系统演进的程序中隐含的智慧。

相比之下，无限的观念必然认为当前人类的能力与人类最终的智力和道德潜力之间存在着更大的差距。有一种观念即使不是承袭自无限的观念，也与其不谋而合，这种观念认为普通人与那些沿着人类潜力之路走得更远的人之间的智力和道德差异比有限的观念所认为的大。于是精英就有责任更多地去影响事件进程，无论是在法律、国际关系还是在第三世界发展中。在这种情况下，遵从落后的民间信仰、古老的制度或传统是一种迷信的、推卸责任的做法。牵涉到武力和以武力相威胁时尤其如此。要求他们遵从的建议通常会引起他们的惊讶和嘲讽，甚至会让他们质疑提出这种建议的人是否诚实——按照无限的观念的假定，这种建议确实是非理性的。但那些提出建议的人，往往是在完全不同的假定下活动的。

当代由权力概念的差异引发的争论，常常可以追溯到几个世纪以来有关人与社会因果关系的观念的差异。按照无限的观念的传统中约翰·肯尼思·加尔布雷思、纲纳·缪达尔、劳伦斯·却伯或其他现代思想家所设想的权力，如果某个个人或群体可以改变他人的行为，那么前者对后者就拥有权力。持有限的观念的人否认这种权力的概念，他们认为，如果行为的改变是对交换条件的回应，那么权力就是减少某人现有选择的能力。无论是通过威胁还是通过奖励实现，这两种定义的结果可能是相同的，但有限的观念不是关于结果的观念，而是关于程序的观念。

如果有人认为，人有能力控制权力的行使，并把它限制在社会理想的结果的范围内，正如无限的观念所认为的，那么，仅仅把权力定义为减少现有选择的能力是武断的。但如果要监控无数个人的结果是否有利，这种监控超过了任何个人或委员会的能力，正如有限的观念所假定的那样，那么产生社会收益的努力必须专注于一般的程序和对权力的限制——这意味着限制一些人减少他人选择的能力。

这两种观念都看到了权力的滥用，无论是以直接的武力形式还是以其他的社会形式。他们在控制权力的方式上，存在广泛而根本的不同。