三、二次入职
示范条款
乙方二次入职公司的,不设试用期,从______年______月______日起至______年______月______日止,薪酬待遇标准为_____________,经甲方考核评估后,甲方有权从______年______月______日开始,将乙方的薪酬待遇标准调整为______________,否则双方确认仍按照调整之前的标准执行。
使用指南
劳动合同禁止约定试用期的3种情形,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”
但法律法规并不禁止用人单位通过薪酬制度设计来实现实质上的试用期管理,也就是说用人单位可以规定,乙方在二次入职的最初几个月(期限按照用人单位一般情况下的试用期长短来设置)的薪酬水平较低,经过用人单位的评估考核后,甲方认为乙方实际上符合岗位用人标准的,可以将乙方薪酬福利待遇予以调整。这样用人单位就可以在不违反法律法规的前提下,实现对员工二次入职的试用期的有效管理。
需要注意的是,用人单位不能将薪酬调整定义为转正,这不是法律意义上的转正,只是用人单位薪酬管理制度中一种正常的薪酬调整方式而已。
以案说法
◎再次入职同一家公司同一岗位,能否约定两次试用期?
吴某2007年5月10日第一次入职某骨伤医院,任职医生,2009年双方解除劳动关系。2011年8月11日吴某再次入职某骨伤医院,任职医生,双方约定试用期为6个月。吴某工作期间,某骨伤医院以“试用合格后方与其签订劳动合同并参加社保”为由,未与吴某签订劳动合同及办理社会保险。2012年2月,某骨伤医院以吴某试用期不合格为由辞退吴某。
吴某认为,医院违法约定试用期,应向其支付赔偿金。医院认为,医院与吴某约定的试用期未超过6个月,且双方并非劳动合同期满后续签,而是在吴某离职后重新入职并约定试用期,医院并未违反法律规定,无须支付赔偿金。(https://www.daowen.com)
案例解析
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,该条适用的情形应不排除用人单位与劳动者第一次建立劳动关系时已实行过试用期,离职后第二次订立劳动合同的情形。某骨伤医院认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”仅指在第一次签订的劳动合同期满后续签不得再约定试用期,系对法律的理解错误。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此,某骨伤医院应向吴某支付违法约定试用期期间的工资赔偿金。
案例出处:广东省珠海市中级人民法院民事裁定书(2012)珠中法民一仲字第31号。
◎两次入职同一家公司不同岗位,能否再次约定试用期?
2013年3月1日,胡某入职某航空发动机公司,岗位为装配工,2013年4月30日,胡某辞职。2014年2月10日,胡某再次入职某航空发动机公司,双方签订书面劳动合同,约定岗位为装配工兼售后技术员,试用期4个月,试用期工资为5500元/月,试用期满工资为6500元/月。双方于当日签订《劳动合同补充协议》,其中第五条约定:“胡某的工资由标准工资、加班工资和绩效工资组成,其中标准工资为6500元/月,包括基础工资(占80%)和绩效工资(占20%),即基础工资为5200元/月,绩效工资1300元/月,双方协商确认以3640元/月作为标准工作制、综合计算工时工作制、不定时工作制度下依法计算胡某加班工资的基数,亦作为休假工资报酬的计算基数(占基础工资的70%),基础工资中的30%作为各种津贴。”
2016年4月6日,胡某以某航空发动机公司违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等规定,其无法继续履行《劳动合同》为由提出离职,并于2016年5月4日提起劳动仲裁,请求裁决:1. 解除胡某与某航空发动机公司之间的劳动关系;2. 某航空发动机公司在第二次用工时还约定试用期不符合法律规定,应向胡某补回4个月重复试用期少发的工资4000元,并支付4个月赔偿金(6500元/月)计26000元,合计30000元。
而某航空发动机公司认为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指劳动关系存续期间或者连续签订的劳动合同只能约定一次试用期。胡某与某航空发动机公司的第一段劳动关系因胡某的辞职而解除。2014年2月10日,胡某再次入职某航空发动机公司工作,双方签订了长达6年期限的劳动合同,表明双方重新建立了劳动关系,在该劳动关系存续期间,公司完全可以重新约定试用期,且双方约定的试用期,合计并未超过《中华人民共和国劳动合同法》规定的6个月,故某航空发动机公司不存在违法约定试用期的情形。
案例解析
胡某与某航空发动机公司在二次劳动关系存续期间彼此独立,前一段劳动关系因胡某的辞职而终止,双方于2014年2月10日签订劳动合同应视为彼此建立了新的劳动关系,胡某的岗位也由装配工变更为装配工兼职售后技术人员,该岗位的不可替代性强,胡某的资质能力是否胜任该岗位需要重新考查,且胡某与某航空发动机股份有限公司签订的劳动合同期限为6年,公司设立4个月的试用期未违反相关法律的规定,故认定某航空发动机公司就全新的劳动合同设立试用期的行为并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定。因此,某航空发动机公司无须支付胡某重复试用期工资及补偿金。
案例出处:福建省厦门市同安区人民法院民事判决书(2016)闽0212民初3282号。
(1)作者认为对于多次入职以及更换工作岗位的劳动者而言,只能约定一次试用期并不符合用人单位人力资源管理实践。解决之道可以详见本书条款《二次入职》,此处不再赘述。