第31条　竞业限制：人才流失损失小

示范条款

1. 甲方对担任总监级（包括但不限于分公司总经理、总监、副总监、总监助理、部门负责人等）及以上工作职务与其他工作内容负有保密义务的人员实施为期1年的竞业限制，考虑到乙方在甲方工作期间，工作内容以及工作职务可能出现变化，甲方以乙方离职前最近1年的实际工作内容和工作职务作为认定乙方是否属于竞业限制范畴，乙方完全同意接受甲方认定结果并严格遵守公司关于竞业限制的规定。即经甲方认定属于竞业限制范畴的乙方，无论何种原因，乙方从甲方离职后1年内，不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

2. 前述与甲方有竞争关系的主体包括但不限于______各类组织等。甲方在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月向乙方工资银行卡支付正常工作时间工资的30%作为竞业限制补偿费，若甲方未按约定履行支付经济补偿义务，从拒绝支付乙方的竞业限制补偿费之日起，本竞业限制条款失效。

3. 乙方违反竞业限制约定的，除退还甲方支付的全部竞业限制补偿金、赔偿甲方实际损失外，还应向甲方支付违约金____万元或按照乙方离职前1年的全部收入的5倍较高者，向甲方支付违约金，同时仍应继续履行竞业限制义务。乙方因违约行为所获得的收益应当归甲方。

4. 乙方须每月5日前通过本合同约定乙方的公司外部电子邮箱发送乙方工作状况报告，内容包括但不限于乙方从事的工作内容、工作职位以及所在的工作单位等内容，甲方收到乙方工作状态报告以后，将于每月8日前将本月竞业限制补偿费发放至乙方工资账户。若乙方未履行报告义务的，视为乙方违反竞业限制义务，将承担相应的违约责任，甲方有权不予支付补偿费，并不视为甲方违反竞业限制义务；乙方亦不能以此为由免除竞业限制的义务。

使用指南

竞业限制是用人单位不可多得的保护自我权益的重要工具之一，但很多用人单位在实际操作中会遇到一些法律法规未能明确回答的问题，使得竞业限制的作用受限，甚至有可能导致竞业限制的条款无效。需要注意的是：

第一，竞业限制的主体变化。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。因此，法律规定并不要求所有劳动者都须与用人单位签订竞业限制协议。但从用人单位的人员管理来看，人力资源管理一直处于动态变化中，曾经的普通劳动者经过多年的锻炼与成长，很有可能成长为用人单位的高级管理人员，或从原来不负有保密责任的岗位转到现在负有保密责任的岗位上，而用人单位与这类劳动者签订的劳动合同中往往没有竞业限制条款的约定，而事后与劳动者协商增加竞业限制条款将极大地增加用人单位人力资源管理的难度，处理不当还会引发劳资双方的矛盾。

面对劳动者职务或岗位变化的情况，用人单位可以在劳动者离职前建立竞业限制的认定程序，将成长的劳动者动态纳入竞业限制管理范畴，化解由于类似变化带来的竞业限制主体的不确定性。

第二，竞业限制的对象单一。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。依据此规定，用人单位往往对劳动关系不复存在后的劳动者竞业限制都有所规定，而对劳动者在职期间的竞业行为却视而不见。竞业限制是劳动者对用人单位应负有的义务与责任，实质上应贯穿于用人单位人力资源管理全过程。因此，全体劳动者即便是在职期间也应当遵循竞业限制的约束，只不过囿于法律名词的定义，我们不能将对劳动者在职期间的竞业约束称为竞业限制而已。

对于这类情况，用人单位可将劳动者在职期间的竞业约束要求转化为公司规章制度规定或者劳动合同约定，从而将竞业限制对用人单位的保护从劳动者离职后扩展到在职期间，尽可能地提升竞业限制条款对用人单位权益保护之效用。

第三，竞业限制的内容模糊。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。竞业限制的主要目的是保护公平竞争状态下，用人单位拥有合法商业利益。因此，竞业限制的范围应当控制在对原用人单位有重大影响的范围内。具体而言，竞业限制的范围不能太大，若扩大到整个行业或者产业范围，这会对中小企业的发展构成潜在威胁，尤其是特定行业的用人单位会无法吸引优秀人才加盟，限制了劳动力市场上人才的合理流动；同样，竞业限制的范围也不能太小，否则会对原用人单位的商业利益造成损害，失去了竞业限制条款制定的本意，难以达到保护用人单位合法权益的目的。

在实际操作中，用人单位可以将其重要的竞争对手罗列出来，纳入劳动者竞业限制的范围，从而有效保护用人单位的合法权益。比如，某公司有这样的条款约定：经甲方认定属于竞业限制范畴的乙方，无论何种原因，乙方从甲方离职后1年内，不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。前述与甲方有竞争关系的主体包括但不限于独立的汽车类网站、综合门户网站的汽车频道，以及其他从事互联网或移动互联网范围内的汽车有关的各类组织等。

第四，竞业限制的执行脱节。

竞业限制的目的在于通过对劳动者就业权利的限制，限制劳动者帮助竞争对手提升核心竞争力，从而达到保护用人单位的合法权益免受侵害之目的。在实践中，虽然用人单位与劳动者签订了竞业限制协议或者条款，往往将其束之高阁却未能有效执行到位，也缺乏对劳动者竞业限制情况的跟进与了解，还常常出现劳动者已经违反竞业限制的规定，明显或者潜在地为竞争对手服务，用人单位仍在按月支付经济补偿，却没有保护好自身的合法权益，这就与竞业限制的目的背道而驰。

面对这样的情况：一方面，用人单位可以要求劳动者按月书面报告其工作动态，作为竞业限制条款中劳动者义务的一部分，既起到有效震慑劳动者的作用，又能便于用人单位收集劳动者工作信息，作为劳动者竞业限制履行情况的有效参考。另一方面，用人单位应当主动按月收集竞业限制范围的劳动者离职后的工作信息，加强对竞争对手公司人事调整情况的关注，若发现并保存劳动者违反竞业限制的证明材料，必须及时对违反竞业限制的劳动者违规行为进行处理。在实际操作中，还可以约定类似条款：乙方须每月5日前通过本合同约定乙方的公司外部电子邮箱发送乙方工作状况报告，内容包括但不限于乙方从事的工作内容、工作职位以及所在的工作单位等内容，甲方收到乙方工作状态报告以后，将于每月8日前将本月竞业限制补偿费发放至乙方工资账户。若乙方未履行报告义务的，视为乙方违反竞业限制义务将承担相应的违约责任，甲方有权不予支付补偿费，并不视为甲方违反竞业限制义务。

第五，竞业限制的补偿误区。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。因此，竞业限制的补偿既包括了用人单位对劳动者按月核发的经济补偿，也包含了劳动者违反竞业限制约定后的违约金。用人单位在确定经济补偿时往往会感到困惑，不知道应当遵循何种标准来制定经济补偿，下表是各地对此细化的规定。

一般认为，竞业限制会直接导致劳动者在一定范围内的选择权利受到限制，劳动者由于这种限制，日常生活会受到严重的影响，但并不意味着劳动者任何工作都不能从事。因此，竞业限制补偿标准下限应当从着眼于不影响劳动者基本生活水平出发，用人单位可以将下限定于当地职工的月平均收入水平；法律也不鼓励劳动者不劳而获，故竞业限制补偿的标准上限不应当高于劳动者在职期间的月收入，在此之间的范围则属于用人单位和劳动者相互协商的领域。与此相对应，虽然用人单位可以约定具有惩罚性质的违约金，但也不能毫无限制，不能通过违约金而获取利益。在实践中，用人单位往往容易规定过高的违约金，但不要忽视这将会受到《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定制约，即“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

综上所述，竞业限制不仅需要严格按照法律规定履行，而且还需要结合人力资源管理的实践情况，通过管理措施及时调整与细化处理，才能最大限度地发挥竞业限制条款的作用，进而带给用人单位更为有效的保护。

以案说法

◎公司高管离职后违反竞业限制，到有竞争关系公司工作有何后果？

2008年6月19日，谷某与某软件公司续签劳动合同，合同期限到2011年6月30日，谷某在某软件公司第二事业部门担任副总经理职务。合同第十六条约定，在合同期内及合同终止后约定时间内，谷某不得违反公司有关竞业限制的规定，直接或间接从事与某软件公司具有竞争性质的活动。2007年2月1日，谷某与某软件公司曾签订《保密协议》，第二十六条约定，谷某离开某软件公司两年内不得在生产同类产品或者经营同类业务具有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或自己生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务，并约定任何一方违约，应向对方支付违约金，并赔偿因违约给对方造成的经济损失。如果谷某违约情节严重，给公司带来巨大损失、情节构成犯罪的，公司将移交司法机关追究谷某的刑事责任。

2010年1月25日，谷某提出解除劳动合同的申请，离职原因：个人家庭原因，自愿辞职。2010年2月28日，谷某正式离职，某软件公司为其出具离职证明。

2010年3月中旬，谷某到上海某贸易公司工作。得知谷某到上海某贸易公司工作后，2010年3月23日，某软件公司向谷某在天津市河东区晨阳道恋日风景温泉花园的地址发送《关于协商竞业限制补偿金的通知函》，提示谷某根据保密协议的约定，在离职后一年内须严格履行竞业限制义务，公司将根据相关法律规定按月支付竞业限制补偿金。由于双方在签署保密协议书时尚未详细约定竞业限制补偿金的支付标准和方式，请在收到通知函之日起五日内前往公司协商补偿金事宜。如在收到通知函之日起五日内未予回复，公司将按照惯常的工资发放时间，于每月15号向招商银行的工资卡发放上月的竞业限制补偿金2700元，并视为谷某同意按上述标准及方式接受竞业限制补偿金。投递记录显示该邮件2010年3月24日妥投。

某软件公司任某的邮箱中有2010年5月发给谷某的电子邮件，内容为：公司2010年4月26日收到谷某的快递，也查到其退回公司账户内的现金，该笔款项是竞业限制补偿金，公司根据告知函内容视为其同意公司支付相关的竞业限制补偿金的标准及方式，请遵守保密协议中的相关规定。正式通知谷某在每月的15号前来公司领取每笔竞业补偿金，并请遵守竞业限制约定。2010年4月开始，某软件公司按月向谷某的账号中打入2700元，但均被谷某退回或打款失败。某软件公司采取下月发上个月的工资，某软件公司称4月发放的是3月的竞业限制补偿金，按照每月税后工资8000余元的30%发放。2010年5月17日，谷某回电子邮件，认为2010年4月中旬意外发现本人工资卡账户多出2700元，出于诚信考虑退回公司，并予以说明。刚刚得知公司汇入账户的款项属于每月竞业限制补偿金，对此无法接受。在其与公司办理工作交接时，公司从未言及所谓“每月的竞业限制补偿金”问题。故其无须受到离职后竞业之限制，无须收取“每月的竞业限制补偿金”。其已与公司无任何劳动关系，希望公司尊重本人的择业自由。

某软件公司于2010年5月28日，向上海某贸易公司发出了有关谷某违反竞业限制条款并要求上海某贸易公司尽快与谷某解除劳动关系的律师函。

某软件公司主张在谷某离职时，曾与其进行过竞业限制补偿金方面的协商，但数额未达成一致。某软件公司认为，谷某是明知存在竞业限制条款，假托“个人家庭原因”辞职，目的就是到存在竞业关系的上海某贸易公司工作，之后拒不收取竞业限制补偿金，存在恶意。谷某主张某软件公司在为其办理离职过程中未与自己就竞业限制补偿金进行过协商，使自己产生竞业限制条款对自己不发生效力的看法，所以到上海某贸易公司工作，某软件公司是听说自己到上海某贸易公司工作后，才支付竞业限制补偿金，其要求解除劳动关系是强加给自己的义务，且补偿金达不到相关要求。

案例解析

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

本案中，谷某与某软件公司在劳动合同、保密协议中约定了竞业限制条款，谷某对上述义务是明知的。虽然某软件公司在劳动合同、保密协议中未明确约定竞业限制补偿金，在谷某离职时未明示竞业限制补偿金，该行为有不当之处，但是谷某以个人家庭原因离职后立即与同某软件公司有同业竞争关系的上海某贸易公司签订劳动合同，前后两份工作衔接紧密，相隔才十几天，其行为表现确实是恶意跳槽和同业竞争，违反了其与某软件公司关于竞业限制的约定，法院予以支持。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了竞业限制条款，如果劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者按约定支付违约金，或给用人单位造成损失的，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。本案中，某软件公司因谷某违反竞业限制条款，要求解除谷某与上海某贸易公司之间的劳动关系，没有法律依据，法院不予支持。

案例出处：北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）一中民终字第20448号。

◎员工在职期间违反竞业限制约定，用人单位有权要求其支付违约金吗？

2016年8月，河北某科技公司聘请刘某为公司员工，担任销售总监职务，双方没有签订书面劳动合同。2016年9月15日，河北某科技公司（甲方）与刘某（乙方）签订了《竞业禁止及保密协议》，该协议第一条约定“未经甲方同意，乙方在任职期间不得从事以下行为：1. 自己或与他人一起开业生产或经营与甲方生产或经营产品同类或相似的产品；2. 自营或与他人一起经营与甲方同类或相似的业务；3. 为他人经营与甲方生产或经营的产品同类或相似的产品；4. 为他人经营与甲方同类或相似的业务”。第五条约定“甲方对乙方承担的竞业禁止义务及保密义务的补偿：因乙方履行竞业禁止义务及保密义务会给乙方带来经济上的损失，因此甲方在本协议签订后，按月向乙方支付补偿金。本协议签订后，甲方应每月15日向乙方支付1000元的补偿金，与乙方的工资同时发放”。第六条约定“乙方不履行规定义务，应当承担违约责任，违约金须一次性向甲方支付，违约金额为乙方在职期间收取甲方补偿金的10倍。同时，乙方应赔偿甲方技术培训费以及指导费用共计18万元。并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方”。协议签订后，河北某科技公司每月向刘某发放竞业限制补偿金1000元。

2017年11月，河北某科技公司发现刘某与张某某、张某、王某、孟某共同筹备注册公司，名称为某环保科技公司。后于2017年11月21日在微信群中对刘某进行了除名通报。

某环保科技公司公示信息显示成立日期为2017年12月1日，自然人股东为刘某、孟某、王某、王某某、张某某，其经营范围包括了河北某科技公司的经营范围。

河北某科技公司申请仲裁，要求刘某支付竞业限制违约金12万元，而刘某认为其仅仅是从事销售工作，并非竞业禁止及保密义务的约束对象，该竞业限制应为无效，不应支付违约金。

仲裁委员会于2018年5月15日作出裁决书：“一、刘某支付河北某科技公司竞业限制违约金12万元；二、驳回河北某科技公司其他仲裁请求。”刘某与河北某科技公司均对上述裁决不服，分别向法院提起诉讼。

案例解析

本案主要争议焦点是双方当事人签订的《竞业禁止及保密协议》的效力问题。保密义务和竞业限制义务是劳动者基于诚实信用原则对用人单位应承担的义务。

本案中，双方当事人签订了《竞业禁止及保密协议》，刘某是河北某科技公司的销售总监，其知悉公司的相关信息，负有保密的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务相应的违约金。按照举轻以明重的原则，劳动者在离职后违反竞业限制约定需要支付违约金，在职期间违反该约定，也应支付违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”即使用人单位未支付竞业限制经济补偿或补偿标准低，并不必须导致竞业限制协议无效，仅仅是协议条款存在瑕疵，不影响竞业限制和保密协议的效力，事后双方可通过协商等方式补救。本案中，上诉人提供的证据不足以证明双方签订的《竞业禁止及保密协议》存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的协议无效的情形，且刘某违反竞业限制的约定开始于在职期间，而非解除劳动关系之后才发生。因此，刘某主张《竞业禁止及保密协议》无效，法院难以支持。

关于刘某是否应向河北某科技公司支付竞业限制违约金。刘某违反了双方当事人约定的竞业限制约定，应当承担约定责任。双方对是否支付竞业限制补偿金说法不一。虽然刘某主张河北某科技公司未实际支付其竞业限制补偿金，但是上诉人在工资明细上签字，不能排除竞业限制补偿金已发放。综上，法院裁决刘某应支付河北某科技公司竞业限制违约金12万元。

案例出处：河北省邢台市中级人民法院民事判决书（2018）冀05民终4331号。