我国海外投资保险制度的不足

二、我国海外投资 保险制度的不足

(一)承保主体定位不清

海外投资作为一国发展海外经济的重要路径,各国为鼓励和保障本国海外投资的顺利进行,纷纷成立自己的专业海外投资保险机构。其主要类型有三种:一是政府机构是承保人,如日本的通商产业省贸易局;二是政府公司作为承保人,如美国的私人海外投资公司;三是政府和国有公司共同作为海外投资承保人,如德国的德国信托监察公司与黑姆斯信用保险公司。

目前,我国的中国出口信用保险公司作为唯一承保海外投资政治风险的承保机构,在“一带一路”倡议实施背景下发挥着重要作用。但与很多国外的海外投资保险机构不同,中国出口信用保险公司除了承担海外投资保险业务外,还分担其他很多保险业务,并未体现海外投资保险专门机构的角色。同时,法律也没有明确认定中国出口信用保险公司在代位求偿方面的能力。中国出口信用保险公司在法律上也属于独立法人机构,属于实质上的市场参与主体,但是审批权和经营权没有分开,没有统一标准。与很多国家的成熟做法相比,我国出口信用保险公司的定位不太清晰。

(二)投保主体范围问题

依据《投资指南》的规定,在中国境外地区(含港澳台)注册成立的法人不可以成为我国海外投资保险制度的投保主体,但是95%以上的股份由中国境内的企业或机构控制,则可以由该境内企业或者机构投保。据此,只要是95%以上的股份为我国企业所拥有,外国法人也可以成为我国海外投资保险制度的投保人,这隐性地扩大了我国的海外投资保险投保主体的范围。虽然股权为我国企业所控制,但是仍然属于外国企业,不属于我国企业。在实施代位求偿权时,需要钱的有双边协议或者外交保护权。但如果未与该东道国签订双边条约,就要运用外交保护权。而作为外国企业,我国则不可以实施外交保护,外交保护权也不能适用,代位求偿权无法实现。

此外,《投保指南》对自然人、民营企业、特别法人和非法人的投保资格没有明确规定,只是用了“其他”这样的模糊性词语来概括,在现实中很难得到中国出口信用保险公司的承保。目前,“一带一路”倡议不断实施推进,我国对海外投资保险制度有新的发展需求,扩大投保主体的范围应该是未来的发展趋势和现实需要。

(三)承保范围的滞后性

海外投资保险对象是政治风险带来的损失,但政治风险随着新形势的发展,应当与时俱进。我国目前的海外投资保险范围恰恰缺乏对新情势下新型政治风险的评估、界定与识别。目前,革命、没收、国有化、征收征用等传统政治风险的概率在降低,新型的政治风险日益突出。恐怖主义、绿色化投资、政策变动等新的政治风险增多,但现阶段的海外投资保险范围还未对这些风险进行考察和纳入。与传统政治风险相比,新型政治风险更加不确定,难以预测,其主要类型主要有以下几种。

1.恐怖主义风险

恐怖主义是指通过暴乱、破坏、恐吓、烧杀劫掠等方式来危害公共人身财产安全,并试图胁迫国家机关或者国际组织,以实现其经济扩张目的或者政治目的。自“9·11事件”后,全球的恐怖主义快速蔓延,严重影响到了全球的经济、政治和社会安全。在“一带一路”沿线区域也形成了所谓的“恐怖主义弧形地带”。持续发生的恐怖主义实践给我国的海外投资带来了严重的损失,极大削弱了我国海外投资企业的安全性和积极性。针对恐怖主义风险,美国的商业保险制度就已经有所规定,2015年颁布了《2015年恐怖主义风险保险计划再授权法案》,原则是强制承保、自愿投保、政府资助、风险共担,并对适用对象、承保范围等内容进行了具体设计。但目前我国还未对恐怖主义风险的防范管理、险种设计、商业投保与承保等问题做规定,这既不利于保护我国海外投资企业的基本利益,也不利于促进我国海外投资的发展。

2.环保风险

随着可持续理念的深入人心,各国在注重经济发展的同时,也更加注重在经济发展中遵循绿色、环保发展理念。对此,很多国家对外资进入的领域是否满足环保理念进行严格审查,成为海外投资项目能否通过的重要评审环节。在“一带一路”国家中,很多都是资源性国家,自然环境比较脆弱。我国大量的海外投资领域是在能源、矿石、石油、天然气和电力、钢铁等高污染领域。而在现实中的案例已经说明环保风险是存在的,如在缅甸、柬埔寨的投资,因为环境问题,导致海外投资项目的失败。对此,我国也已经开始重视这一问题,商务部和环保部联合发布的《对外投资合作环境保护指南》,就明确提出要遵守投资目的的环境保护规定。目前,随着“一带一路”国家之间更加频繁的交往,有些国家开始提出“中国环境新殖民主义”“中国生态倾销论”等口号,对我国的海外投资造成了事实上“绿色投资壁垒”。随着越来越多国家提出绿色发展、可持续发展理念,更多国家通过制定国内法规来切实规范相关环保审查标准,对海外投资的环保审查提高标准,使海外投资的环保风险日益增强。面对更复杂的环保投资标准,我们还未在海外投资保险业务中设立“投资环保险”,这不利于更好地保护我国海外投资企业的利益。

3.政策变动险

东道国政局不稳会对一国的海外投资产生巨大影响,政权的更迭会对已经存在的海外投资项目带来很多的不确定性,产生巨大政治风险。目前,欧亚大陆已形成了一条社会政治“不稳定弧形带”,这条弧形带与“一带一路”国家有很多的重合,我国海外投资面临现实和潜在的政治风险很高。近年来,我国企业在海外投资的很多项目都是因为东道国政局变动被取消,造成了很大的损失。“一带一路”沿线许多国家正处于“民主改造”的探索时期和政局的动荡期,面临着新旧体制的转轨、政局动荡常态化等政治风险,很多国家存在民主法治不健全、政权更迭频繁。政策变动险将会更好地为我国海外投资保驾护航。

(四)缺乏评估和预警机制

新型政治风险带来的影响是巨大的。目前对这些政治风险的提前评估并做出预警,对海外投资是十分必要的。这就更需要有更专业的机构来开展相关的工作,并形成常态机制。让这些评估与预警机制成为我国海外投资决策的重要依据,能为海外投资企业提供更加科学、客观的决策指导。目前,我国对海外投资政治风险的了解,主要是通过中国出口信用保险公司每年发布的《国家风险分析报告》,这也成为当前我国海外投资企业能够评估判断的主要依据。单一的评估报告很难全面、准确地把握具体政治风险的存在,难以为企业提供全面的依据。此外,目前也没有专门的海外投资风险评估机构及专门的法律服务机构来对海外投资的风险防范进行法律保障。企业自身更难以获得全面综合的预警信息,很多机制和制度还不完善,自身难以对政治风险有准确把握。

(五)代位求偿机制问题

代位求偿机制是海外投资保险制度中的一个重要环节,对投资母国和投资者的利益保障起到巨大作用。代位求偿的法律关系主要包括投保人与东道国、投保人与承保人、承保人与东道国三种法律关系。承保人与东道国之间的法律关系因代位求偿权的行使方式而有所不通。如果投资者所在国与东道国之间签订了双边投资保护协定,那么承保人与东道国之间的法律关系就是国际法律关系。如果没有签订双边投资保护协定,则只能依据外交保护权来行使代位求偿。那么,此时的承保人与东道国之间的法律关系就是一种依国际习惯而形成的法律关系。中国出口信用保险公司是我国目前唯一承保海外投资的机构,但法律并未对该公司赔付投保人后取得代位求偿权。况且目前我国还未制定《海外投资保险法》,对承保主体的定位也还有待明确,对投保人的资格规定也过于狭窄。这些制度的不足将会对我国海外投资保险领域的代位求偿权利的行使带来很大的困扰,无法完全满足我国海外投资保险现实的发展需要。

(六)争端解决机制问题

承保机构与海外投资之间的争端往往是由保险合同引起的,特别是投资者与承保机构关于承保风险是否发生、赔偿是否足够的争端,表现为承保机构拒绝赔偿投资者损失或不充分赔偿等情况。由于此类争端的特殊性,不是按合同平等主体之间通常的争端解决方式,一般会在海外投资保险立法中规定专门的争端解决方式。如美国法律规定,投保人与保险机构就投资保险索赔产生的争议,双方可以通过仲裁方式解决。在OPIC的业务规则和保险合同中,规定由美国仲裁协会仲裁。

我国由于缺乏海外投资保险立法,未规定承保机构与投资者之间争端的专门性解决方式。承保机构与投资者之间的争端,被视为具有平等法律地位的民事主体之间的普通争端,可以适用相关国内法。依据我国法律规定,承保机构与投资者之间争端可以在规定的范围内自由选择,可以书面方式选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争端有实际联系的地点的人民法院管辖或者选择仲裁解决争端。

对于保险赔付争端的解决,各国主要是以代位求偿权为基础向他国索赔。当发生了保险赔付的争端时,大部分国家都以外交保护权为出发点来维护自己的权益。但这一出发点有着较大的缺陷。因为行使外交保护权可能会激化国家之间的矛盾,导致国家之间的关系日益紧张。外交保护权作为最后一道屏障,在保险赔付争端的解决上效力有限,也无法及时解决纠纷。而且外交保护权的行使也受到“用尽当地救济”“卡沃尔主义”和“国籍国继续”等基本原则的限制。我国是单边主义模式的国家,这就表明我国海外投资保险机构承保不以是否与他国签订双边投资保护协定为前提。如果与没有签订双边或多边保护协定的国家发生保险赔付争端,那么在行使代位求偿权时就无法以双边或多边协定为基础进行求偿。