代位求偿权的确立

（一）代位权的承认

代位权是海外投资保险制度的核心。保险机构在依据保险合同进行赔付之后，保险合同和国内法的代位权规定，取得了投资者的地位和对东道国的权利。但是，这种代位权是在国内法层面得到确立和承认的。国内法不具有域外效力，其他国家没有义务来承认。因此，承保人的代位权必须获得东道国的承认，这样可以向东道国进行追偿，行使求偿权。反之，如果代位权不能够得到东道国的承认，投资母国的承保机构就无权向东道国行使求偿权。目前国际法层面还没有关于代位求偿权的习惯法，某些国家通过签订国际法的方式予以规范。目前各国的的做法可以分为双边模式、单边模式、混合模式。

由于美国只承保向发展中国家的海外投资，所以采用与发展中国签订协议的方式来确定美国OPIC的代位权获得承认。这种模式是有别于BITs方式的，其中规定了代位权的承认及其相关问题的解决。日本的单边主义模式不要求东道国与日本一定有BITs，在这种情形下，承保机构的代位权得不到东道国的承认，在赔付给投资者后，通常只能由投资母国通过外交路径向东道国施加压力。德国的混合模式也不要求东道国与德国签订BITs，但承保机构会考虑东道国的国内法律情况。但事实上，德国作为世界上签订BITs最多的国家，在依据签订的BIT中，均规定了海外投资代位权的问题。《多边投资机构担保公约》（MIGA公约）也对海外投资的代位权问题进行了规定，明确了所有成员国应当承认MIGA公约的代位权和求偿权。

目前我国已经签订了130多个BITs，早期签订的很多BITs没有对代位权问题详加规定，但是近年来的BITs均对代位权的承认、代位权的范围等问题进行了具体、详细的规定。因此，我国海外投资保险制度可以借鉴日本的单边主义模式。未来通过继续签订或完善BITs，明确规定海外投资的代位权问题。未与我国签订BITs的国家，只能通过外交保护路径解决损失求偿问题。

（二）代位求偿权的具体构想

代位求偿权作为一种权利，需要具体内容的配合才能顺利实现，因此，可以就“一带一路”背景下我国海外投资代位求偿权的具体规定进行设计。(https://www.daowen.com)

1.承保机构的设计

在“一带一路”背景下，可以借鉴它国经验及结合自身实际情况，将海外投资承保机构设计为政府与国有企业的联合经营模式。具体而言，可以由商务部、财政部等部委联合管理与监督，负责政府的监督职责；同时，新设专门的海外投资保险公司。该公司作为承保人，具体负责海外投资的投保与赔付工作，相关部委负责审查和批准。

2.投保人的限定

可以直接规定“一带一路”背景下我国海外投资的投保人包括我国法人企业、非法人企业、自然人、特别法人及境外注册但由我国企业持股超过95%的企业、团体和其他机构。这样既符合目前海外投资大国的成熟做法，也可以满足当前我国海外投资蓬勃发展的现实需要。

3.合格投资的判定

我国企业积极走出去对我国外向型经济的发展大有裨益，但是这些投资必须符合我国的整体利益要求，因此有必要对海外投资进行监管与合格的判定。能够承保的海外投资必须是新的投资，必须能够得到东道国的支持与认可，这样才能够很好地保障代位权的行使。此外，在传统的股权和债权投资方式外，也可以对资产证券化、发行债券、机构贷款等新型投资方式加以认定，不断探索新形势下的一些新型的海外投资方式。