《春秋》决狱
先说一个题外话：在中国古代，从法理上来讲，谁比皇帝大？
律令吗？当然不是。律令是皇帝制定的，律令不可能管住皇帝。尽管先秦的法家也一度希望君主能够守法，可是他们挖空心思打造了一个绝对君权，现在又希望这个绝对的权力能够自觉自愿守法，却没有进行这方面的任何制度设计，这怎么可能呢？所以，“谁比皇帝大”，在法家无法得到答案，答案在儒家。
儒家认为，三纲应该服从于五常，所以“道义”比皇帝大。但是道义本身虚无缥缈，其外化形式，比较固定的有三样东西：天道、先王、经典。首先，皇帝是天子，是天的儿子，所以自然地，天道比皇帝大。其次，皇帝的列祖列宗比皇帝要大，所以先王比皇帝大。最后，圣人具有最高的道德和最高的智慧，也应当比皇帝大。圣人当然已经死了，他留下的遗训，就是《诗》《书》《礼》《易》《春秋》之类经典，经典比皇帝大。
董仲舒的理论，就试图给秦制之下无限膨胀、反噬其身的皇权，戴上天道、先王、经典三道桎梏。其中，天道变幻无常，先王离世已久，只有经典蕴含着丰富的规则体系。以经典的规则，作为“高级法”改造律令的规则，怎么做？且来看董子的手段。
这天，董仲舒刚回家，便见廷尉张汤笑眯眯地等在门口，说：“董先生到哪里去了？让在下好等！有几个案子，要劳董先生断一断。”董仲舒说好，便与聊公跟着张汤一起来到衙门。
堂下站了五个当事人，闹哄哄的，争相陈述案情。董仲舒说你们不要闹一个一个来，然后一指其中一人，问：“你先说。”
那人哭着道：“老爷，我是丁的儿子，我爸爸被某甲杀死，某甲逃跑躲藏在家，他父亲乙藏匿凶犯不报。所以我一告某甲无端杀人，二告其父乙首匿凶犯！”
董仲舒点点头，问另一人：“你呢？”那人道：“小的名叫戊，今日与某甲的父亲乙发生口角，他竟动手打我，求老爷为小的主持公道！”
董仲舒问乙：“你有何话可说？”乙道：“老爷，虽然是小的先动手，但戊后来居然拔刀刺小的，把小的刺成重伤；不孝子某甲不知何故，亦举杖殴打小的，将小的砸成脑震荡，小的一告戊刺杀之罪，二告某甲殴父之罪，望老爷明鉴！”
董仲舒见某甲旁还站着一人，便问道：“你又是何人？”那人哭诉道：“小的叫丙，乃是某甲的生父。二十年前家乡大饥荒，小的将某甲抛弃路边；如今得知某甲被乙抱回收养成人。那天小的喝酒喝多了，找到某甲，指着他说：‘你是我儿子。’不料某甲以为小的侮辱他，便将小的毒打。小的告某甲殴父之罪！”
董仲舒问某甲：“你还有什么话说？”某甲大哭道：“小的冤枉啊！丁的确是小的所杀，无话可说；但家父乙与戊斗殴一事，小的见戊拔刀要伤害家父，一时情急，便拿杖去打戊，结果误伤家父；另，小的殴打丙时，确实不知他是小的生父，以为他是出言侮辱，故一怒之下报以老拳。后来听家父乙说明原委，又通过滴血认亲手段得知丙确是小的生父。但小的殴打丙时，确实不知，自觉冤枉，望大人明断啊！”
聊公在一边听得乱七八糟，问董仲舒：“你听明白了？”董仲舒点点头，道：“这乃是个三案连环。第一案：某甲杀丁，甲父乙藏匿甲，丁家人告某甲杀人，告乙首匿，是否？”
丁的家人道：“是。”
董仲舒扭头问张汤：“父匿子，汉律如何规定？”
张汤笑眯眯回话：“汉律：‘匿子，不当坐。’父匿子，不负刑事责任。”
董仲舒道：“汉律虽然规定首匿犯人有罪，但甲乙乃是父子。孔子有云：‘父为子隐，子为父隐，直在其中。’父子相隐乃是《论语》之义，故某乙无罪。某甲杀人属实，判死罪，弃市。”
丁家人争辩：“但是乙不是某甲的亲生爸爸呀！”
董仲舒道：“传说螟蛉生下小孩，无法抚养，蜾蠃将之取回养大。《诗经》歌颂曰：‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’由此可见，事实上存在长期抚养关系，又兼有养父子之名分，即可认定为父子。动物尚且有义父子之情，何况人乎？下一个案子：乙、戊相殴，某甲误殴父案。乙告某甲殴父，然否？”乙回道：“然。”
张汤抢先道：“汉律规定：‘殴父，枭首。’殴打父亲，须处以枭首之极刑，以正纲常名教。”
董仲舒道：“按汉律，子殴父乃是个死罪，当枭首。但愚以为父子至亲也，儿子听说父亲被打，自然有怵怅之心，拿着杖来救父亲，本意并不是想要殴打侮辱父亲。《春秋》有云：许止的爸爸病了，许止献上药，他爸爸喝了就死了。但是许止并非有意要弑父，而是因为药性与病情不符。孔子作《春秋》，对许止此种用心予以体察，明白其没有杀人之故意，故笔下留情，赦而不诛。同样的道理，某甲非律所谓殴父，判个一般的误殴人罪就可以了。下一个：生父丙被弃子某甲殴打案，丙告某甲殴父案，确否？”丙回道：“没错！”
董仲舒轻捻胡须道：“丙生子，不能养育，而被乙领去，甲、丙二人于义已绝矣。某甲虽杖丙，不应坐。所以不应按汉律殴父罪判枭首，而只需按一般的殴打罪判就可以了。”说完，看看张汤：“您以为呢？”张汤笑嘻嘻地：“先生断得好啊！看先生一场审判，胜读十年书！”
董张二人正笑嘻嘻地要退堂，聊公大喝一声：“咄！俺还没有闹清楚整个过程到底是怎么一回事，究竟什么叫作《春秋》决狱！”
董仲舒道：“这样啊，那我来给你详解一下《春秋》决狱吧。你看，首先我们不是随便哪个案子都适用《春秋》决狱的，而是要出现三种情况，张大人才会把案子拿到老朽这里来咨询意见。”
张汤接口道：“对啊。一般来讲，是出现三种情况。其一，法律出现空白；其二，法条互相打架，比如同一个案子既可以适用A法条又可以适用B法条，而适用两个法条所作出的判决差异较大；其三，法律与人情出现了冲突。比如明明法律有明文规定，又严格按照明文规定下了判决，但是判决结果明显违背常理。这时候，在下就把案子拿来请教董先生。”
董仲舒继续说：“一个案子拿到手里，不是一拍脑瓜甚至一拍大腿就给出判决的。第一步，我要确定案件的事实和法律的适用问题。”
张汤插嘴说：“一般来讲呢，案件事实是由我们先调查清楚了再拿到董先生这里来的。而对法律适用问题的解决，正是《春秋》决狱的作用所在。”
董仲舒又说：“在对案情熟悉的前提下就开始第二步，我要去发现《春秋》经的故事或者微言大义有哪些是与本案相同的。这里的相同，乃是指本质上相同，要满足‘与同比，通伦类’的条件，不是随随便便就往上套的。”
聊公质疑：“不对呀，我见你前面也引了《论语》上的一些原则啊！”
董仲舒的老脸青一阵紫一阵：“对，所以后人又管《春秋》决狱叫引经决狱或者经义折狱，但凡儒家经典，我们都可以引来用。用得比较多的是《春秋》，所以叫《春秋》决狱。那么然后第三步，我要对《春秋》经义进行解释，对《春秋》隐含的法律原则进行抽象。”
王充说：“对，董先生这个本事是很高明的，所以我在《论衡》里面表扬他说‘董仲舒表《春秋》之义，稽合于律，无乖异者’。”
董仲舒看看王充：“你是谁？”王充说：“我是王充。”
董仲舒继续讲解：“然后呢，我就给出了援引《春秋》大义裁判案件的判决意见。你刚才看到了，我对三个案子都给出了意见，到这里为止还并不是最后的判决，只是判决意见而已。”
张汤道：“对，这些意见被我拿回去，经过严格的审查，才能够作为判例公布。除非皇帝授予案件的专办权。比如董先生的高足吕步舒，将来要以《春秋》大义决淮南王狱，皇上特赐了一把斧钺，相当于后世的尚方宝剑，让吕步舒便宜行事、不必上奏。”
董仲舒总结：“最后，这些判例被搜集起来，作为判例的汇编。一开始呢，这是私人行为，比如我曾经把我自己《春秋》决狱的案例汇编成《春秋决事比》一书，一共有232个案例；后来亡佚了，就剩下六个案例。刚才我们判的那三个案件，就改编自这六个案例中比较有代表性的三个。后来呢，官府也开始汇编这类的判例作为判案的指导，如《决事比例》等。”
董张二人齐声说：“以上就是《春秋》决狱的整个复杂而精致的过程。”
聊公听得眼都直了，心想今天的法官也没你们这样牛啊！旁边忽然闪过一人来，喝道：“聊公休叫此二人诓了！”
聊公回头一看，此人正是章太炎。章太炎指着董仲舒大骂道：“你董仲舒为《春秋》折狱，引经附法，异夫道家儒人所为，佞之徒也！”董仲舒急了：“你凭什么这么说俺？”
聊公也上来劝：“我们对事不对人啊，你这么说不合适。”章太炎消消气，说：“仲舒之折狱二百三十二事，上者得以重秘其术，使民难窥，重新倒退到秘密法的时代，此其一；下者得以因缘为市，然后弃明文之法，重新倒退到不成文法时代，此其二。引经折狱者，经之虮虱而法之秕稗也！”
聊公点点头：“是啊，有这个嫌疑。老董啊，你解释解释吧。”(https://www.daowen.com)
董仲舒微微一笑：“没听明白你说的啥。”聊公说：“老董啊你别装啦，反驳不了就招吧。”
董仲舒说：“你听我给你讲。章先生这堆话里有这样几个前提：第一，人类历史是进步的；第二，从秘密法到公开法、从不成文法到成文法，是进步。至于你说的什么上者怎么坏下者怎么坏，我们下一步再讨论。你这两个前提，作为一名拥有汉朝一般知识背景和智力水准的我来讲，是完全不接受的。上古民风淳朴，圣人因以为治，刑罚不用而天下大治，这是几乎所有儒家经典甚至包括道家和部分法家经典的共同叙事。这段叙事可以说明两个问题：第一，我们所抱持的历史观乃是循环式的，一治一乱是也，甚至是倒退式的，一代不如一代是也，而你所抱持的历史观乃是线性的，不断进步是也；第二，上古圣人的治理方式远比今天的治理方式高明，只是在当前世风日下人心不古的情况下没办法实现，所以我们才不得已退而求其次采取了法律治理作为辅助。而当法律治理出现问题的时候，我们自然要援引高明的其他办法，来作为弥补。先生觉得有什么问题呢？”
聊公听完，道：“章先生之所以批判得如此激烈，乃是站在了西方立场上的缘故，先入为主地拿了西方的一些基本观念作为前提，对你提出了一个批评啊！”
章太炎昂起头：“法有善与不善而已，何必强分东西？”
董仲舒莞尔：“不必强分东西，但西方内部，阁下分不分呢？阁下刚才有一个观点：成文法比不成文法进步。须知，这个观点即便在西方法理学上也未必是公理，而只是罗马法系一家之言罢了，英美法系就未必赞同。阁下在清末曾三次流亡日本，日本正是罗马法系的中转站。阁下转贩这些二手知识，却想以之撼动中华法系的原创法学，恐不自量也！”
话音未了，章太炎身后绕出一人，道：“好，我仅从司法技术的角度来讲。《春秋》决狱掇类似之词，曲相附合，高下在心，便于舞文。吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私。你怎么说？”
董仲舒定睛一看来人，不认得，目询聊公。聊公说：“这位是刘师培，在清末民初政学两界也是个风云人物。由于他字申叔，章太炎字枚叔，所以两人合称‘二叔’。”
董仲舒说：“哦，二叔啊，你这段《春秋》决狱的缺点其实就是刚才章先生说的上者怎么坏下者怎么坏。刚才搁置了一下，现在来详解。我问你，如果法律出了问题，那应该严格执行呢，还是想法子变通一下？”
刘师培思忖一下，道：“司法上予以执行，立法上找机会更改。”
董仲舒哈哈笑道：“你这个论点其实是认为‘恶法亦法’，司法者必须严格执行法律，公民也必须严格遵守法律，哪怕法有问题。但是中国可从来没有出现过恶法究竟是不是法的争论啊。中国的统治者、司法者、老百姓从来都不认为一部法如果是恶法还应该贯彻。遵守法律本身不是目的而只是手段，真正要达到的目的是刑赏公允、定分止争。所以在司法领域对法律进行适当的变通便成了当然之事。”
刘师培道：“这样的话，立法的严肃性、稳定性何在？”
董仲舒目射精光：“《春秋》决狱恰恰可以维护立法的稳定性。你刚才说‘司法上予以执行’，这易导致恶法亦法，刚才已经说明；你又说‘立法上找机会更改’，立法不完善，就以重新立法的方式更改，这才会导致朝令夕改、立法不严肃不稳定吧！”
刘师培急了：“但要说‘《春秋》决狱可以维护立法的稳定性’，岂非夸大其词！”
董仲舒摆摆手：“当然不是。法律实质内容的修改，有两条途径：一，立法上修改文本；二，司法上重新阐释。你看我刚才判的三个案子，有哪个改变法律文本了吗？”
刘师培：“我看你都改了！比如‘匿子，不当坐’就被你改了。”
董仲舒：“汉律只规定‘匿子，不当坐’。至于这个‘子’是亲儿子还是包括干儿子，有规定吗？作为一个司法官，认为‘子’有广狭二义，广义包括亲儿子干儿子、狭义只包含亲儿子，有问题吗？此处的‘子’应取广义还是狭义呢？这一解释与判断的依据，应该是什么？”
聊公插嘴：“可以出司法解释，也可以依靠司法官内心的心证。”
董仲舒道：“每个司法解释本身，又需要解释。如果任何问题都试图通过法律来解决，则法律将不胜其烦。而司法官的心证，更为不可捉摸。所以《春秋》决狱乃是试图以比法律更高的经典，作为解释法律的终极依据。这样一来，既保持了法律的稳定性，又将经典之义注入法律，使得原本僵化的语词重新焕发生机。”
刘师培急头白脸：“说得好听，还不是歪曲法律！”
董仲舒道：“我不和你争论逻辑，我只问你这样一个事实：某甲误殴父亲，按律当斩。你是法官，现在该怎么办？”刘师培毅然道：“自然只好依律斩首。或者向上申报情况，请求圣裁。”
董仲舒郑重地说：“如果斩首，那么不单你的立法是恶法，就连唯一有机会改善立法的丑恶面目的司法也将变恶。放弃自己判断的权利，明知错而行之，将一切责任推诿给立法，是更大的错误。如果上请圣裁，那么无疑是浪费了司法资源、降低了司法效率。更严重的问题是：《春秋》决狱本来就是要由法官做出审判意见后上呈皇帝决定的，而你将审判权又一脚踢回给皇帝，以圣裁作为最终裁决，那么：第一，仅仅是避免法官承担责任的做法；第二，将司法权交给非专业人士；第三，典型的以权干法。究竟谁的办法才有问题？”
刘师培想了想，没有话讲。章太炎在旁边讥讽道：“谁叫你的法是恶法的？这便是行专制而不行民主的绝大坏处。”
董仲舒拍手道：“这就是二位如此攻击《春秋》决狱的根本原因了。二位乃是革命鼓手民主斗士，自然反专制。而专制一被先天反对，那么专制之下的种种制度自然似乎显得荒谬可笑，毫无意义可言了。”
聊公道：“然也。我觉得批判专制制度下的某一具体措施或制度，应当看其本身有无根本缺陷可言。如果有，那这制度自然有问题；如果单说此制度是为专制制度服务所以才显得有问题，那这项制度本身恐怕不可轻易否定啊。”
某甲道：“《春秋》决狱本身便有重大缺陷！”
董仲舒冲某甲莞尔一笑：“你便是《春秋》决狱最大受益者，《春秋》决狱有何缺陷可言？”
某甲道：“因为我是你决狱的对象啊，所以一想起那个过程就很后怕。万一你决狱的时候心血来潮，说：你不单妄图杀害与你父亲斗殴的人，而且殴打了你父亲，所以罪加一等判个具五刑啊株连啊什么的，我岂非惨了？”
董仲舒说：“老夫岂是你想象的那种人！”
某甲笑眯眯地：“你不是啊，可是万一你老掉了，换张汤大人来判这个案子，就有可能了呀……”张汤在一边老羞成怒：“你敢公开怀疑人民公仆，小心把你抓起来！”某甲掏出一本《史记》，翻到《酷吏列传》，念：“‘汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》补廷尉史，亭疑法。奏谳疑事，必豫先为上分别其原。上所是，受而著谳决法廷尉絜令，扬主之明。’你看，他赶时髦也用《春秋》决狱，但是全是跟着皇上的心意来，曲意逢迎。”
董仲舒叹了口气：“不想老夫此法在身后有此流弊。不过如果将《春秋》决狱的程序严格化，应可解决此问题。”
某甲继续说：“那也不成，因为《春秋》决狱还有第二个大问题。请看资料片。”说罢一指大屏幕，屏幕上庄子的妻子死掉了，庄子欢呼雀跃，鼓盆而歌。一曲未毕，两个皂隶将他逮捕送到衙门。庄子怒骂县老爷：“我犯何罪？”县老爷道：“你妻子死了你却唱歌欢呼，违背儒家大义：第一，人之死生乃大事，《论语》上说要‘慎终’，而你却把妻子之死当儿戏；第二，夫妻关系乃是五伦之首，你却不为妻子之死哀伤。触犯两条《春秋》大义，谁管你违法不违法！《春秋》决狱的基本精神乃是：志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。你的行为虽然合法，但是不合《春秋》大义，判个斩首是便宜你了！”于是把庄子推出斩首。
董仲舒看完，问：“你的意思是《春秋》决狱会破坏法律稳定性从而影响法律的预测功能使人们难以以法律为行动指南？这点我在反驳章疯子指责《春秋》决狱是恢复‘秘密法’的时候已经讲过了。”
某甲说：“这是小者。更大的问题是，庄子是道家人物，你凭什么要他的行事合于你儒家的规范？”董仲舒一时语塞，良久道：“道家毕竟违情悖理，老夫对其难以苟同。”某甲逼问：“道家违背的是你儒家的情理还是常情常理？”
聊公在一边拍手：“不愧是身为作者化身的某甲！你怎么会有这么多智慧火花的？”某甲挠挠头：“清人戴震说过：‘酷吏以法杀人，后儒以理杀人。’余英时加以发挥，说《春秋》决狱是以法杀人之余兼以理杀人。我也是站在牛人肩膀上才牛的。”
董仲舒叹道：“老夫一时私心大动，欲为儒家张目，才以这方式援礼入法啊。不过，所谓法律乃是道德的底线，那么又有哪部法律在杀人的时候，不是在以理杀人呢？”
聊公道：“仲舒啊，你不要混淆是非，这不是一回事。法律是道德的底线，这里的道德乃是人类的公共道德。而你的《春秋》决狱，却单单是以儒家之理杀人，根本扼杀了信仰的自由。所以如果要以法律的形式来体现一种‘理’，那么这种理只能是不同信仰不同阶层不同背景的人都能支持的公理，而不能是某家之说、某派之理。法者天下之公器，即是此意。”
董仲舒沉思片刻，道：“《春秋》决狱的是非恐怕不是你这一两句话所能辨清的。而这一制度恐怕对你那个时代，也深有借鉴意义。重庆有位大隐隐于校的睡龙先生放言说，你那个时代的中国乃是‘依法缺德’的时代。如何为法输入德，并且不损害法律本身，是个大问题啊。”
一切具体的历史背景都开始变得模糊化。一头是中国迈向法治百年来仍然面临“依法缺德”下的种种怪现状；另一头，不管是耶非耶，《春秋》决狱开启了法律儒家化的千年进程，浩荡之势不可遏止。聊公站在这中央，低头深味着历史的苍茫。