法治及其儒家资源
曹魏律与晋律的特点，在于儒家化。我们先来解读曹魏律的一项极有特色的制度：八议。
八议，渊源于《周礼》的“八辟”。插一句题外话，中国古代许多制度都是渊源于儒家经典对上古制度的描述，而这些描述很大程度上也许都是向壁虚构、未必实有其制。但这种虚构的理想国式的制度，居然在经典诞生后的几百数千年后，成为人间实际运作的法律制度，个中原因，殊值玩味。
所谓八议，指法律规定的八种人犯罪，司法机关不得擅自裁决，必须奏请皇帝召开会议以讨论决断。这八种人，乃是亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。我们来一一解释。
亲，一定范围内的皇亲国戚。这个范围其实还挺大的，叫作“袒免以上亲”。什么叫“袒免”呢？古代亲人去世，要穿丧服。但是亲人的范围怎样定呢？两个人追溯起来五百年前是一家，亲属范围太大，岂不是每天都要穿丧服？所以古人断制“五服”之内算法律上有意义的亲属，需要穿五种不同的丧服。五服是哪五服，待会儿再讲。话说比“五服”再疏远一层的亲戚死了，你就不必穿丧服，但也得表示表示。如何表示？把左边的袖子脱掉，袒露在外，这叫“袒免”。哪些人属于“袒免亲”呢？简单来讲，就是往上追可以追溯到同一个爷爷的爷爷的爸爸，也就是不算己身、上溯五代，是同一个祖宗。
故，故旧。比如当年有个叫刘秀的小伙子，到洛阳读太学。和他一个宿舍的有个上铺兄弟叫严子陵，两人一起泡过妞、一起打过工、一起逃过课、一起通过宵，感情好得出奇。毕业时，两人吃了一顿散伙饭，砸了啤酒瓶抱头痛哭，各奔东西。后来，刘秀经过努力奋斗，成为东汉开国皇帝。好多老同学都来找他，唯独不见严子陵。刘秀下诏遍搜天下，终于在富春江边找到隐居垂钓的老同学。刘秀非常高兴，要重赏严子陵，给他高官厚禄。严子陵一概不要，卧谈一宵而去，从此归隐山林，不知所踪。严子陵之于光武皇帝，就算故旧。严子陵尽管没有一官半职，但如果犯了罪，司法机关是不敢随便处置的，必须上奏，请求刘秀定夺。
贤，有大德行者。比如孔子、董仲舒、朱熹、王阳明这种当世圣人，司法机关不敢乱抓。当然，这几位活着的时候都栖栖遑遑，死后才被供起来吃冷猪肉。
能，有大才艺者。这里的才艺不是“才艺表演”。文能提笔安天下，武能上马定乾坤，当得起擎天白玉柱，称得上架海紫金梁，这才叫“大才艺”。
功，有大功勋者。像姜太公之于周、韩信张良之于汉，都是大功勋，除了皇帝，谁也不敢乱杀。有的时候，皇帝会给这些人发“免死铁券”，祖祖辈辈都可以享受免死的待遇。现存最早一张免死铁券，是唐代皇帝赐给后来吴越王钱镠的，赋予的特权是“卿恕九死，子孙三死，或犯常刑，有司不得加责”。当然啦，皇帝真铁了心要杀你，直接把免死铁券徒手撕掉，问：“还有吗？”“没了……”“好，杀。”
贵，高官。比如宰相、三公、大将军之类，廷尉才几品官啊，哪敢动这些人？官大一级压死人，只有靠皇帝亲自动手来收拾他们。在唐代，“贵”一般指三品以上的职事官。
勤，有大勤劳者。所谓没有功劳有苦劳，特别苦劳的就是“勤”。像苏武在塞北放了一辈子羊，虽然没有把匈奴人给放死，没有什么功劳可言，但是有苦劳，属于“勤”。
宾，前朝君主的后裔在本朝，就是国宾。意思是君主不得臣之，只能视为来本朝做客的宾客。像曹魏时期已经退位的山阳公，也就是前汉献帝；再如《水浒传》里的柴进，老柴家是后周世宗柴荣的后裔，在宋朝属于国宾，所以享有免死铁券。议宾，主要还是受儒家“通三统”思想而形成的法律制度。大一统之下的另外两个前朝小统，就是“宾”。
很多书说这八类人是特权阶级，“八议”是保障官僚贵族特权的制度。这话说得不是太好，会给人误导。
首先，这些人享有特权不假，但并非因为多么高贵的血统或崇高的地位。真正算得上特权阶级的，顶多也就是亲与贵两种。用《唐律疏议》的话讲，“八议”的规定是为了“重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能”，良法之背后，有一种价值引导与脉脉温情存焉。
其次，“八议”并非对特权的伸张，反而是一种限缩。要知道，汉代有“上请”的制度，随便一个官员、一个皇亲国戚，犯了罪，司法机关就不敢随便动，而要上奏皇帝请示。上请的范围非常随意，也非常泛滥。曹魏以“八议”入律，乃是限制这个特权圈子，而非扩大。
最后，我们前面说过：在一个国家之中，中间阶层若足够强大，君主就难以专制。秦法的一大精神，就是君主面前人人平等。这样一来，君主高高在上，下面全是一盘散沙的普通百姓，根本难以制约君权。法律儒家化之后，陈群等士大夫以“八议”入律，实在也有抬升世家大族、功勋阀阅的地位，以此破除秦法的平等，而造就一差序格局的深意存焉。总之，在中国古代，平等、法制与集权、专制结亲，差序、礼制才能一定程度地制约集权、专制。这是不可不知的。
闲话少叙，某甲再次被推到了舞台之上、聚光灯下。这次，他所扮演的是一名曹魏选曹郎，负责人事工作。他的搭档，当然就是张三。有一天，某甲和张三一起职务犯罪。当时的皇帝，正是以执法严厉著称的曹叡。曹叡勃然大怒，决定好好整治一下这两个倒霉孩子。张三吓坏了，给某甲出馊主意：“某甲，你们家祖上立过大功勋，在‘八议’之列，要不你把主要罪责都承担过去，如何？”某甲为兄弟两肋插刀，一口应承。
廷尉听说某甲在“八议”的“议功”之列，不敢妄自裁断，上奏曹叡。曹叡启动集议程序，让大臣讨论如何处置某甲。大臣们吵吵嚷嚷争论了半天，一名头脑清醒的大臣问：“敢问皇上，某甲有大功勋的祖上是哪一位？”曹叡想了想，也不知道，把某甲叫来：“你哪个祖上有大功勋？”某甲想了想，也很茫然，便说：“是张三说我祖上有大功勋的。”张三来了，一问，也不知道，只说：“这个案例既然是拿来解释八议的，那估计总得有个人在八议之列吧？”看事情陷入僵局，聊公出来点破真相：“不是啊，我只是看好久没死人了，气氛有点沉闷，所以弄个小案子把某甲整死，让大家高兴高兴。”于是曹叡喝令：某甲欺君罔上，罪加一等，立即处死！某甲哭喊挣扎着被推出斩首。
聊公最后总结道：“好吧，其实这个案例改编自真实案例——许允袁侃职事犯罪案，某甲所扮演的袁侃其实乃是功臣袁涣之子，而他既然扛过了主要罪责，所以许允、袁侃都得到了从轻发落。以上就是八议的讲解。下面我们来看晋律的一项具有特色的规定：准五服以制罪。你又干什么？”
某甲扯着聊公的衣角，阴魂不散：“有没有什么办法整一把张三？”
聊公奸笑：“这样吧，下一个案子你引诱张三做主犯，你做从犯，就可以让张三受刑比你重得多啦！”某甲强忍住内心的欢呼雀跃，蹦蹦跳跳走了。
张三此人，色胆包天，跟邻居某甲的妻子某乙勾搭成奸。某甲戴了绿帽子，本来可以把张三告上法庭，但为了使张三罪孽更加深重，便予以姑息纵容。但某甲又实在咽不下这口气，暗地里向张三勒索财物以弥补精神损失。张三有的是钱，当然不在乎，就把某甲当老鸨，出手极其大方。
张三的儿子张小三对父亲的兽行极其不满，但他不好骂老爹，只好每天讽刺挖苦辱骂某甲。某甲忍无可忍：就为了整一次张三，我容易嘛我！不仅做了乌龟，还是忍者神龟，头都是绿的！某甲一气之下，就想搬家。张三贪恋某乙的美色，当然不愿意让某甲搬走。他痛恨儿子坏了自己的好事，恶向胆边生，便串通某甲：“月黑杀人夜，咱俩把我儿子做掉如何？”某甲心里大喜：你杀你儿子，我顶多放个风，没问题啊。我做从犯，了不起判个流刑；你是主犯，怎么着也得判个斩立决吧！于是痛快答应。
在一个伸手不见五指、拍起恐怖片也不奇怪的深夜，张三与某甲合谋，把张小三骗到竹林。张三控制住张小三，用刀砍其脖子与耳根数下，并割断其喉咙，张小三登时毙命。整个过程，某甲在旁边坐山观虎斗，心里不亦乐乎。
县老爷坐堂，问清事实，便开始下判决：“某甲，流刑……”某甲拍手叫好：“没有关系！五刑乃是笞杖徒流死，比流刑更重的唯有死刑了。大老爷，您是打算判张三斩立决还是绞立决啊？”张三垂头丧气，恶狠狠瞪某甲一眼。县老爷皱皱眉头：“肃静！肃静！张三，徒刑……”
张三大喊“哦也”，某甲目瞪口呆：主犯判得比从犯轻，天理何在？
“Cut ！”聊公从镜头外切入，拿起话筒对全场观众说：“刚才这个案例改编自清朝《刑案汇览》的‘父为通奸杀子案’。为什么某甲比张三判得要重呢？这就必须联系到确立于晋律而一直沿用到清末的‘准五服以制罪’原则了。”（某甲哭喊：聊公你又骗人！）
所谓五服，是指斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等服制。这五等服制，原先是指丧服的款式，后来引申为亲等。从斩衰到缌麻，丧服的款式由粗糙到精致，而亲等则由近到远。想知道五服具体是哪些亲戚，可以随手上网搜一张五服图看看。这种五服制度，被晋律拿来作为定罪量刑的考虑因素。简单来讲，可以归纳为三条规律。
第一条规律：尊亲属杀伤卑亲属，服制越重，处刑越轻，服制越轻，处刑越重。
第二条规律：卑亲属杀伤尊亲属，服制越重，处刑越重，服制越轻，处刑越轻。
第三条规律：亲属之间发生财产类犯罪，服制越重，处刑越轻，服制越轻，处刑越重。
“怎么样？非常合理吧？”张斐笑眯眯。
聊公、某甲齐声高喊：“不合理！不平等！无人权！”聊公看看某甲：“你怎么还没有去服流刑？”某甲：“刚才两位公差被人拉到路边小酒肆聊了半个时辰，还没出来。”话音甫落，衙役董超、薛霸走出酒肆，押送哭哭啼啼的某甲上路。
张斐：“怎么不合理了？”(https://www.daowen.com)
聊公：“人生而平等，为什么尊亲属与卑亲属相互杀伤，适用的量刑原则却是相反的？”
张斐：“人生而不平等，唯有在法律面前才是平等的。倘若尊卑亲属完全做到结果上的平等，这种形式上的整齐划一反而是最大的不平等！”
聊公：“为啥？”
张斐：“比如，你要是做错了事情，你爸打你一个巴掌和你叔叔的舅舅的弟弟打你一个巴掌，哪一个你比较不服？”
聊公愤愤道：“后者。那厮谁啊，就打我一个巴掌？”
张斐：“对。如果这两种情况都要处刑的话，那爸爸处的刑相对较轻，而叔叔的舅舅的弟弟处的刑相对较重，这就叫尊亲属杀伤卑亲属，服制越重，处刑越轻，服制越轻，处刑越重。”
聊公：“哦！咦？奇怪啊，为什么我明明最反对的这种不平等，却成了我回答你这个问题时的第一反应呢？我接受的都是新式教育，并没有接受过系统的儒家教育啊。”
张斐：“儒家的高明之处就在这里。儒家所挖掘的，乃是人之所以为人的朴素情感，将这种情感条理化、理论化，推而广之、化而用之，便成了一整套完整的法律制度。这种法律制度，挖掘与依靠的，正是人内心深处的朴素情感与人之所以为人的共通因素，这就是法治所依靠的资源。”
聊公：“哦！西人有云：‘法律不能被信仰，则将形同虚设。’原来东西方此心同、此理同啊。”
张斐：“儒学不空谈信仰，只于日常行用之中窥见天命人性，相较西学更为深切著明。回头再看张三、某甲杀害张小三案，张三因为是张小三最亲的亲属，所以量刑便轻得多；而某甲虽然是从犯，但与张小三无亲无故，所以判刑比张三要重。反之，倘若是张小三胆敢谋杀父亲，或者说胆敢殴打父亲，那必是死罪无疑。这就叫‘卑亲属杀伤尊亲属，服制越重，处刑越重’。虽然清律最后的量刑，从犯居然重于主犯，未必完全合理，但其原则正是运用了始于西晋的‘准五服以制罪’。”
聊公点头：“无论是等级制度森严的古代，还是追求平等的今天，父亲打儿子一个嘴巴不是新闻，儿子打父亲一个嘴巴才是新闻。这并非儒家一家之言，而是人类的共通情感。再请问第三条规律，为什么财产犯罪的原则又与人身伤害罪不同呢？”
张斐：“譬如你儿子偷你的钱，你会怎么办？”
聊公：“批评教育。”
张斐：“偷的金额很大呢？比如偷了一万？”
聊公：“揍丫的！”
张斐：“不报警吗？一万元可已经达到盗窃罪的立案标准了哦。”
聊公：“不报。常言道：马瘦毛长蹄子肥，儿子偷爹不算贼。”
张斐：“那如果是你三舅姥爷的侄子的弟弟偷你一万块钱呢？”
聊公：“报警啊，抓他。”
张斐：“这就叫‘亲属之间发生财产类犯罪，服制越重，处刑越轻，服制越轻，处刑越重’。这种儒家资源，沦肌浃髓，即便到了你那个时代，法律规定可能有所不同，但人们的日常行为和法律观念，仍然大体遵循这一‘准五服以制罪’的原则。”
聊公：“不会吧？你这个言过其实了吧。”
张斐哈哈一笑：“比如说，盗窃罪犯罪嫌疑人与受害人之间的亲属关系，在你那个时代的刑法中已经毫无意义了。但是如果你打110报警，说我家失窃，被偷了一万元。警察可能会严肃认真掏出小本子边作记录状边问你有没有线索。你说：有，是我儿子偷的。警察肯定勃然大怒，让你没事儿别捣乱，然后收工。警察不立案对你儿子实施抓捕，却拔腿就走，依据的是什么？法律吗？当然不是。”
聊公思忖片刻：“有道理。那人身伤害类犯罪呢？”
张斐：“2011年4月，上海浦东国际机场一名留学生汪某回国，因汪母无法满足其学费与生活费的要求，拔刀连刺接机的母亲九刀，其中三刀命中要害。其母经抢救脱离生命危险。你觉得这个犯罪嫌疑人应该如何判处？相较刺杀普通人，从轻还是从重？”
聊公咬碎钢牙：“必须从重啊，不是死刑也得是个无期啥的吧？”
张斐：“不然。最后判了有期徒刑三年半。法官陈述从轻的理由时，其中一项就是：‘本案是由家庭纠纷引起，被害人对被告人已经表示谅解，酌情可以从轻处罚。’被告人与被害人是母子关系，这在古代对被告人不利，在当代反对被告人有利，这是一个有趣的现象。更有趣的在于媒体和舆论的反映，普遍认为判得太轻。包括阁下刚才也认为‘必须从重’。主审法官完全是依法判决，没有什么可说的，已经生效的司法判决也无须多议，但此案背后折射出的种种法文化现象却殊值深思。”
聊公想了想，又说：“你以上所讲，都只是静态之制度文本，不知关于动态之法律运作，晋朝可有什么创获否？”
张斐与聊公对晤半日，心满意足：“小可乃一区区明法掾，对此不甚了然。不过听说三公尚书刘颂大人对此颇有深研，聊公可往一见。”
聊公大喜，正要迈步出门，忽然想到了些问题，回头问：“阁下的名字好生耳熟，不知在哪里见过？又不知何处可以拜读阁下的道德文章？”
张斐一笑：“在下有赖《晋书·刑法志》而得以垂名，我与杜预大人为《泰始律》所作的律注，乃是大晋官方唯一认可的律注，具有法律效力，因此《泰始律》又称《张杜律》。《张杜律》乃是魏晋南北朝唯一通行天下的律典，行用近三百年之久。无论西晋、东晋，还是南朝的宋、梁，北方的十六国，都奉《张杜律》如圭臬。不过无论晋律还是律注，到你那个时代，都早已经随着历史烟消云散了。”
聊公扼腕痛惜，无法可想，只好权且回去。一日，正在上网，忽然看到2002年的一则旧闻《甘肃发现数万字晋律 填补晋代法律史研究空白》，文中称在甘肃玉门某墓葬棺材板上发现了写有五万多字的文字，经初步释读判断为晋律的最后一篇：《诸侯律》及其律注。
地不爱宝而张斐、杜预之心血得存，聊公一念及此，额手称庆。