日本的司法审查制度
在日本，对于强制处分的作出也是采取令状主义，由法官对采取强制处分的理由和必要性进行审查判断，以决定是否采取强制处分。[22]《日本宪法》第33条规定：“除了现行犯逮捕之外，任何人未经出示拥有合法权限的司法官员签发的，明确记载犯罪事实的令状不受逮捕。”《日本刑事诉讼法》第199条也作了相似的规定。因此，侦查人员无权自主决定和开始对被疑人实施人身限制，检察官或警察在有充分理由怀疑被疑人曾实施犯罪的，可以根据法官所签发的令状（逮捕票）进行逮捕。在实施逮捕后，如果警察、检察官认为有拘禁的必要时，应当向法官申请羁押被疑人。法官经审查，认为有羁押理由的，应签发羁押票；如认为无羁押理由，则应作出释放被疑人的命令。根据《日本刑事诉讼法》第61条的规定，日本法官对于检察官的审前羁押请求的审查，既不是完全的书面审查，也不采言词辩论的程序，而是书面审查与讯问嫌疑人相结合。这项借鉴自法官的程序传统实际上是基于把审前羁押作为一种“预备刑罚”的观念，是为了慎重地作出羁押裁判这种“预备性裁判”而设置的。但在导入英美式的“令状主义”之后，则增添了对强制侦查进行司法控制的色彩，本质上属于法官为了作出羁押裁判而对于事实的调查，旨在听取嫌疑人对于羁押的意见，防止不当的或非法的羁押。[23]另外，检察官、警察在侦查过程中认为有必要采取查封、搜查及勘验措施时，也应向法官申请许可令状。日本法对于羁押裁判规定了两种救济手段，即“抗告”和“准抗告”。“抗告”属于对于判决以外的裁判的上诉方法，这种上诉没有停止原裁判执行的效力，但原裁判法院在作出对抗告的裁判以前，可以用裁定停止执行裁判。对于羁押裁判的抗告，原裁判法院认为有理由的，应当自行对原裁判加以更正；认为没有理由的，移送高等法院书面审理后作出裁判。“准抗告”不属于上诉，但起到相当于上诉的作用，适用于法官个人作出的命令。其中针对简易法院法官的羁押命令的准抗告，由主管的地方法院受理；针对地方法院法官的羁押命令的准抗告，由该法官所属的法院受理。准抗告审法院经书面审理后作出撤销、变更原裁判或驳回准抗告的裁判。不服抗告审或准抗告审法院的裁判时，还可以向最高法院提出特别抗告。[24]
与英美国家不同的是，日本没有治安法官预审制度，而是采取起诉状一本主义的做法，其目的在于切断侦查与审判的直接联系，防止法官事前形成心证，先入为主，从而维护公平审判的实现。
我们可以看到，上述各国司法审查制度具有以下几个共同特征：（1）司法审查的主体只能是处于中立地位的法官或治安法官，而不是其他带有追诉倾向的机关。法官或治安法官通过签发司法令状的方式来控制侦查、起诉活动。对犯罪嫌疑人采取限制人身自由或其他可能侵犯公民合法权利的措施，除法律另有规定外，必须由法官进行审查和授权。这也就意味着，包括审判程序在内，法官控制着整个诉讼程序而不是其他的主体。（2）有强制必有救济。被采取强制措施或者其合法权利在采取强制措施时受到侵害的人有权请求法院进行审查，以确定强制措施的适用是否合法、是否需要撤销该强制措施。英美等国的保释制度便是典型的代表。（3）司法审查是以一种诉讼的形态解决诉讼问题。法官负责听取陈述、审查证据并作出裁决，当事人双方有权参加法官主持的裁决程序。
除了上述共同特征外，各国的司法审查制度也存在各自的特色。如法国的预审法官不仅拥有司法审查权，也具有强大的侦查指挥权，这两种性质上差异较大的职权由同一主体承担不能说不是一种冒险，法官能否保持中立性便成为人们质疑的对象，以至于法国曾“一度取消了预审法官批准临时羁押的权力，改由委托法官行使该权利”。[25]在美国，由于公民诉讼权利被上升为宪法权利，对于涉及公民诉讼权利的司法审查便被打上了“违宪审查”的烙印。在日本，司法审查主要限于侦查阶段对强制处分的审查与授权，对于提起公诉的则不采取预审法官制度，而是实行起诉状一本主义。可见，司法审查在各国的运作除了具备一些共同的特征外，各国可根据各自不同的情况来决定相关制度的运作。
司法审查制度发展到今天，其核心理念就在于由中立的司法官员通过听证程序来控制刑事诉讼的进程，这不仅体现在审判程序中，也应体现在审前程序中。此即我们常说的审判中心主义。法官对审前程序的有效控制，包括强制措施的适用与变更、当事人申请司法救济、公诉案件的预审等，这些对于保护公民人权，防止侦查权、起诉权的滥用都具有十分重要的意义。相反，由承担控诉职能的机关决定强制措施的适用及救济问题，显然存在一个角色错位，因为其所承担的诉讼职能使其在诉讼中的活动带有明显的追诉倾向性，从而无法以一种中立的姿态来决定问题。这正好从反面体现了司法审查的优越性。
在当代法治国家，司法审查制度对保护人权、防止行政权的滥用起到了至关重要的作用，司法审查也成了各国司法制度中的重要组成部分。然而，需要指出的是，由于不同国家在司法体制、诉讼模式上的差异，司法审查并非适用于所有国家，若盲目照搬国外的司法审查机制显然是不可行的。但是，司法审查制度所体现出的精神实质却是值得我们加以研究的，即带有追诉倾向的主体不得自行或单方面决定强制措施的适用，当事人有权向中立的司法官员申请救济。目前，我国审前程序中比较突出的问题包括强制措施尤其是羁押性强制措施的决定权均掌握在控诉方手中，当事人若对所适用的强制措施表示不服时也只能向控诉方申请复议。这同现代诉讼的基本要求是格格不入的。
故笔者试提出以中立司法官员主持听证的形式来解决上述问题。具体来说，由权利受到制约的主体，主要是犯罪嫌疑人、被告人在认为所受到的处置不正确、不恰当或侵犯其合法权益时，可以要求举行由中立裁判者主持的听证。其中犯罪嫌疑人、被告人是听证程序的申请人，作出处置的公安、检察机关是听证程序的被申请人，二者在中立裁判者的主持下进行辩论，并由裁判者作出裁决，从而使听证具备了诉讼的特征。
需要强调的是，笔者所主张的听证与司法审查制度是有差异的。首先，就提起的主体而言，听证主要由犯罪嫌疑人、被告人提起；司法审查则既可以由控诉方也可以由辩护方提起。其次，在时间上，司法审查一般是在实施强制处分前向法官提起并由法官负责审查与授权；司法听证则主要是在实施强制处分后由犯罪嫌疑人、被告人向中立的裁判者提起，由其审查强制处分的合法性和合理性。最后，二者所体现的理念不尽相同，司法审查所体现的理念是审判中心主义，由法官控制侦查、起诉程序；听证程序所体现的则是中立裁判维护最低限度公正的理念。在中国，既可以考虑并设计由人民检察院指派检察官主持当事人对侦查机关作出的强制处分实施听证，也可以考虑并设计由作出强制处分的侦查机关的上级机关主持听证程序。
【注释】
[1]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第383页。
[2]参见［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第1页。
[3]参见杨宇冠、宁黎黎：《论刑事诉讼中的人权保障》，载樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[4]参见宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第221页。
[5]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第125页。
[6]杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第172页。
[7]汪全胜：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版，第24页。
[8]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第410页。(https://www.daowen.com)
[9]参见杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第47页。
[10]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[11]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。
[12]卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版杜、中国社会科学出版社2002年版，第348页。
[13]同上书，第206页。
[14]参见［美］柏恩敬：《美国审前释放与羁押制度导论》，初殿清译，载樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版，第592页。
[15]参见叶青、张少林：《法国预审制度的评析与启示》，载《华东政法学院学报》2000年第4期。
[16]参见［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦泰、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第611页。
[17]中国政法大学《刑事诉讼制度改革研究》课题组：《法、德、意三国刑事司法制度》，载《外国法译评》1995年第1期。
[18]参见［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦泰、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第613页。
[19]参见程荣斌：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第212、225页。
[20]参见程味秋：《法国刑事诉讼法典简介》，载余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。
[21]参见刘立宪、谢鹏程：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第1、16页。
[22]参见程味秋：《法国刑事诉讼法典简介》，载余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第498页。
[23]参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第217页。
[24]参见《日本刑事诉讼法》第420～424条、第429条、第433条。
[25]程味秋：《法国刑事诉讼法典简介》，载余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。