羁押性强制措施公开听证程序的适用问题
综观我国羁押性强制措施适用的程序以及由此产生的问题，笔者认为其主要弊端可归纳为：带有浓厚的行政色彩，缺乏司法活动所应当具有的公开性，不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。完善现行的羁押性强制措施的适用的突破口是将其改造成一种以诉讼的形态作出决定的程序，并赋予受羁押人申请中立司法机构审查的权利。
对此，我国学术界有不同看法。第一种观点认为，将拘留权和逮捕权赋予承担控诉职能的公安、检察机关，而犯罪嫌疑人、被告人没有实质的程序救济手段，缺乏必要的制约机制，这不利于法制的统一和人权的保障。故建议取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权，由法官统一行使强制措施的审查权，且被告人有权要求法官对强制措施的合法性和公正性进行审查。[6]
第二种观点从逮捕权的现状出发，认为前种方案能有效地根除逮捕中的各种弊端，符合国际刑事诉讼立法的趋势。但在我国现行体制下，侦查阶段的批捕也一律须经法官审查，由法官掌握批捕权、签发逮捕令的做法，需要对现行司法体制作较大的变动，实施时的阻力可能较大，其可行性有待论证。故建议将逮捕批准决定权保持原状，仍由检察机关掌管，但在逮捕后需增加一道事后司法复查的补救措施，也即主张通过引入英美法系国家的“人身保护令制度”[7]来完善我国的审前羁押性强制措施制度。
笔者认为上述观点都有合理之处，他们分别代表了完善羁押性强制措施的理想与现实。就目前而言，采取第一种观点所主张的大变动难度较大，而且这也涉及整个司法制度的变革，因此其可行性不大。第二种观点实质上是主张将西方的“人身保护令”制度移植于审前羁押性强制措施的适用中来。所谓“人身保护令”制度，就是法院根据被羁押人的申请而签发的将被羁押人带到法庭以审核该羁押是否合法的命令，以保障被羁押人的人身权利不受非法侵犯。这种事后司法审查的构造却与第一种观点一样，也需要对我国目前的司法体制做较大的变动，且目前法院也面临案件剧增所带来的巨大的审判压力，案多人少的矛盾日益突出，[8]很难再分担对审前程序的批捕的合法性审查的任务，加上审前程序批捕量如此巨大，其可行性也是值得论证的。考虑到我国的司法体制现状，特别是《宪法》的规定，笔者建议可增设批捕公开听证程序，使逮捕的决定必须经过由犯罪嫌疑人及其辩护人参与的公开听证后方能决定其效力，似乎更加切合我国的现实国情。其依据在于，首先是保障人权的需要，适用强制措施应以保障人权为出发点；其次是使侦查活动具备诉讼形态的需要，我国强制措施的适用具有浓厚的行政色彩，拘留、逮捕决定的作出往往是公安、检察机关单方决定的结果。然而刑事诉讼不仅包括审判活动，也包括审判前的侦查和起诉活动，既然这些都是属于刑事诉讼的范畴，那么审判前活动的诉讼决定也应以一种诉讼的形态作出。这正是司法与行政的最大区别。同时以一种诉讼的形态作出决定也体现了“司法最终解决原则”的精神。
羁押性强制措施的公开听证程序应遵循以下原则：
1.自愿原则。要求提起公开听证程序须基于犯罪嫌疑人、被告人的申请，以体现这一程序的设置是对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一种救济，同时尊重其自主决定。
2.公开原则。羁押措施听证会应当公开举行，以体现司法的公开性、透明性。对于涉及国家机密、个人隐私的案件可以不公开。
3.辩论原则。在中立机构的主持下，控辩双方通过口头辩论的方式来维护各自的主张，而不仅仅是提供书面材料。这也体现了刑事诉讼中直接言词的原则。
4.持续听证原则。公开听证程序的举行应当是持续不断的，一方面是出于诉讼效率的考虑，另一方面则是出于诉讼公正的考虑。
关于羁押性强制措施的公开听证程序（以下简称羁押听证程序），笔者试提出以下构想：(https://www.daowen.com)
1.羁押听证程序的主体。根据将羁押性强制措施改造成具有诉讼形态的程序的思路，羁押听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取羁押强制措施的侦查人员或检察人员；辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人；中立的裁判方则要求具有类似于法官的中立性，故建议由检察机关的法律监督部门的人员担任。如果犯罪嫌疑人因羁押等原因不能参加的，可以由其律师代为提出其对羁押措施的意见。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。被害人明确表示不参加听证的可以不参加，但被害人委托的诉讼代理人可以参加。
2.羁押听证程序提起的条件。犯罪嫌疑人、被告人不服公安、检察机关的拘留、逮捕决定，或者认为在采取强制措施时存在违法情形，包括刑讯逼供、超期羁押等，均可以要求提起公开听证程序。
3.羁押听证程序提起的期限。犯罪嫌疑人、被告人要求举行公开听证程序的，自羁押措施决定作出之日起到开庭审判前羁押措施持续过程中的任何时间都可以提出听证要求。对此在立法上应当作出相应的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有要求举行听证的权利，公安、检察机关在作出强制措施决定后应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权要求听证。
4.羁押听证程序中的律师帮助。举行听证程序前，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安、检察机关应告知其以可委托辩护人，必要时对符合法律援助条件的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。2007《律师法》对辩护律师参加诉讼的时间可以提前至侦查阶段作出规定，便于犯罪嫌疑人对拘留、逮捕的决定要求听证时可以得到律师的及时帮助。
5.羁押听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的法律监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先，由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由；其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取羁押措施的必要性与合理性；再次，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就羁押措施的适用及相关证据发表意见，并可以相互辩论；又次，由中立的裁判方在听取双方意见的基础上，结合有关证据进行评议；最后，根据评议的结果作出适用羁押程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取羁押措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。双方当事人可对中立机构的决定要求复议。
关于审查逮捕程序。长期以来，侦查监督部门往往采取审查报请逮捕材料、单方面听取侦查部门意见的方式开展工作，因此审查逮捕带有强烈的行政审批色彩，不利于有效保障犯罪嫌疑人的合法权益，也不能确保审查逮捕的案件质量。2012年对《刑事诉讼法》的修改在总结2010年最高人民检察院推行的在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人制度实施效果的基础上，作出了审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人和听取辩护律师意见的新规定。从而使审查逮捕程序向“控辩审”三方诉讼化构造方面积极推进，逐步淡化了办案人员的追诉立场，强化了客观义务。
关于建立羁押必要性审查机制。为了加强捕后跟踪监督，减少审前羁押，保障人权，2012年修改后的《刑事诉讼法》第93条专门规定了检察机关在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。该机制确立实施后，据实证研究报告表明：[9]一方面检察机关逐步建立起行之有效的审查机制；另一方面主动与公安机关及时沟通，共同商定不需要继续羁押的具体条件和情形，达成共识并推进实施，司法成效比较明显。如河北无极县检察院试行“一问、二听、三审查”的方式，即“一问”是指再次讯问犯罪嫌疑人，了解其认罪态度，有无悔罪表现等情况；“二听”是指听取案件受害人和辩护律师的意见；“三审查”是指实行案件承办人初步审查、科长审核把关、分管检察长审查决定的三级审批程序。浙江省检察机关在侦查监督阶段，侦查监督部门对羁押必要性审查主要从两个方面入手：一是对公安机关提请延长侦查羁押期限的案件由单纯的程序性审查扩展到全面审查，有效改变了以往“有报即延”的现象；二是对检察机关查处职务犯罪案件的羁押必要性予以审查，主要审查捕后申请变更强制措施的和附条件逮捕的。在审查起诉阶段，案件承办人主要通过审查案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取辩护人意见等途径了解掌握案件证据和事实的变化，具体审查犯罪嫌疑人主观恶性的大小、是否初犯、偶犯、过失犯、捕后悔罪表现、身体健康状况、赔偿情况等方面，综合判断对犯罪嫌疑人是否作出变更强制措施的决定。2013年，绍兴市检察机关共对9人作出变更强制措施的决定，其中4人是检察机关主动发现并变更的。黑龙江省人民检察院选取11个单位开展试点，主要针对存在重大争议、重大社会影响以及未成年人案件，试行审查逮捕的听证制度。听证会由检察机关主持，侦、辩双方就是否逮捕发表意见并进行辩论，必要时还会邀请人大代表、政协委员、人民监督员参加听证会并听取他们的意见。沈阳市皇姑区检察院对于法定刑3年以下的案件，认为捕后可能发生变更羁押情形的，在送达逮捕决定书时一并向公安机关发出《羁押必要性审查回复单》，针对公安机关回复的情况主动进行捕后羁押必要性审查。
山东省检察机关在探索执行羁押必要性审查机制过程中，建立了“两个机制”“二三四”办案模式，[10]即“二”是全面审查与重点审查相结合。对看守所羁押的已批捕人员全面筛选，找出重点人员跟踪关注，根据不同情况进行重点筛选。对涉嫌罪行较重、社会危险性大、暴力型犯罪的主犯、实刑犯，证据确实充分、身体状况符合规定、可能判处10年以上有期徒刑的，一次性筛选排除；对案情虽不重，但办案人或被害方不同意变更强制措施，且未达成和解、谅解，不可能宣告缓刑、免刑或无罪的，一般也不再审查。“三”是实行“三核实、三审查”制度。在受理、初审羁押必要性审查案件时，首先，核实审查案件基本情况和羁押表现，确定案件较轻和主观恶性小的人员，明确立案审查的重点；其次，核实审查在押人员身体健康状况是否适合继续羁押，对于不适合的提出建议；最后，到在押人员所在学校、单位、社区等，核实审查社会危险性，能否做到随传随到、自觉接受审判等，对于符合条件的，提出变更强制措施建议。“四”是实行“四结合制度”。一是风险评估与座谈评定相结合制度；二是书面审查与调查了解、公开审查相结合制度；三是流程规范与文书规范相结合制度；四是提出建议与跟踪监督相结合制度。2016年，山东省检察机关刑事执行检察部门共审查羁押必要性案件3084件，向办案单位或部门提出释放或变更强制措施建议的3052人，被办案单位或部门采纳率为99%。
笔者曾于2013年对上海市检察机关开展羁押必要性审查工作情况进行了调研，总体感觉该项工作取得了一定成效，但也存在一些需要深入研究解决的问题。2013年1月，2012年《刑事诉讼法》正式实施，上海检察机关即启动了羁押必要性审查工作，截至当年年底，全市检察机关共办理羁押必要性审查案件838件共870人，经审查变更强制措施348人，占总数的40%。其中检察机关决定161人，占18.5%；建议意见被侦查、审判机关采纳187人，占21.5%。上述案件中依申请审查的556人，依职权审查的314人，分别占总数的63.9%和36.1%。主要做法归纳起来有以下三个方面：一是注重制度建设。上海市人民检察院于2012年12月制定了《关于羁押必要性审查工作的规定（试行）》，对审查的方式、标准、期限、流程等作了具体规定。各分院区县院相继制定了工作细则，保证羁押必要性审查工作的有序开展。二是建立协调机制。上海市人民检察院与上海市公安局联合制定了《关于开展羁押必要性审查的实施办法（试行）》，确定由公安机关提供案卷材料，检察机关听取意见等配合制约机制，着力形成工作合力。三是探索归口审查。大部分检察院均按照最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》实行“分段审查模式”，即在不同诉讼阶段，由与之相对应的职能部门即侦查监督、公诉、监所检察等业务部门分别进行审查，同时也有4个区检察院根据市检察院的要求，探索“归口审查”模式，即统一由监所检察部门审查。这里需要指出的问题有：一是审查模式问题。“分段审查模式”职责分工不合理的弊端和归口由监所部门统一审查的不科学性均需要加以克服。最高人民检察院《刑事诉讼规则》规定，侦查监督、公诉部门主导负责不同诉讼阶段的羁押必要性审查工作，而监所检察部门则以“建议”的方式，参与、配合其他部门进行审查。“分段审查模式”在实践中容易造成审查部门之间互相推诿、重复审查，且难以应对当事人及其辩护人在前一诉讼阶段申请审查被驳回后，在事实和证据等方面没有变化的情况下反复申请的情况，再加上审查部门之间缺乏沟通，掌握标准不一。另外，监所检察部门的主要任务是对刑罚执行情况实施监督，在案件侦查、起诉、审判过程中，监所检察部门对案件事实、证据以及羁押必要性等情况基本上不清楚，加之人员力量配置和专业分工不同，监所检察部门不宜过早介入前几道诉讼程序，事实上其也难以全面正确承担羁押必要性审查职责。笔者建议，应当通过修改最高人民检察院《刑事诉讼规则》，从现行检察权配置和运行机制出发，羁押必要性审查归口统一由侦查监督部门负责更为合理可行。理由有：（1）侦监部门对案件情况和犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，以及逮捕必要性的信息材料掌握比较全面，有利于提高审查工作的质量和效率；（2）审查逮捕后是否有必要继续羁押，其实质是对侦查活动的监督，是为了保证正确行使羁押权，而侦监部门既是审查逮捕的决定主体，又是侦查活动的主要监督主体之一，比较符合其职能定位，有利于实施同步监督；（3）侦监部门负有延长侦查羁押期限的审批权，归口统一由其负责审查，既有利于实现羁押必要性审查与延长羁押期限审查的有效衔接，又有利于增强检察建议的效力。二是审查方式问题。最高人民检察院《刑事诉讼规则》第620条规定，人民检察院可以采取以下7种方式进行羁押必要性审查：（1）对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；（2）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（3）听取有关办案机关、办案人员的意见；（4）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人、被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；（5）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（6）查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；（7）其他方式。2016年1月13日最高人民检察院颁布施行的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，在审查方式上也没有直接规定听证的方式，但是在第13条“人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式”的内容中规定了“其他方式”，对实践中已经采用的“批捕听证”或者“羁押必要性审查听证”事实上是予以认可的。司法实践中，大部分检察机关对评估程序不够重视，只是笼统地要求审查中需进行评估，且并没有明确的评估对象和标准，导致评估缺乏具体可操作性。对一些可能引发争议案件的评估，仍然仅实行书面审查，缺乏当事人及其家属、辩护人的有效参与。在审查方式的选择上，应坚持保障人权为先、兼顾效率的原则，应当以公开听证审查为主，书面审查为辅。审前听证本身是审前程序公开的一种方式，因为听证是就某一事项听取特定当事人或者公众的意见。在国家刑事执法机关决定的事项上，存在向听证人公开的情况，这类似于我国的点对点公开。而审前听证程序公开，则是在对参与听证的人公开相关信息的基础上，再将听取意见的过程向社会公开，体现了民众对执法机关决定事项的民主监督，有利于促进执法机关谨慎行使权力、保护人权。美国联邦最高法院在1979年的“甘纳特案”中提出媒体是否有权进入司法审判各阶段的问题，第一次对审前会议是否应当公开进行回应。在本案中，被告人面临二级谋杀的指控，他提出动议将媒体和公众从审前证据排除会议中驱逐出去。初审法官在预审中认为，如果公开该审前会议，将存在“合理的可能性”给被告人的权利带来损害，法官认定被告人接受公正审判的权利高于媒体和公众存在于审判公开中的利益。在“甘纳特案”判决不到1年后，1980年的“里士满报业公司诉弗吉尼亚案”（Richmond Newspaper，Inc.v.Virginia）中，联邦最高法院向布莱克曼法官在“甘纳特案”中提出的意见靠拢，即被告人在证明“存在很大可能性，其接受公正判决的权利会遭受难以弥补的损害”时封闭预审听证程序，限制审前听证程序封闭的范围。在该案中，联邦最高法院认为《宪法第一修正案》暗含了媒体和公众接触审判的权利（包含审前听证程序）。法院纵观刑事审判的历史得出结论：“从前后连贯的历史中，公开经得起历史和现实的考验，对公开的要求天然地存在于我们的司法制度之中。因此，如无事实显示存在压倒一切的利益，刑事审判必须对公众开放。”美国在1982年至1984年间，先后有5个巡回法院将公众的权利扩展至审前程序，包含预审听证、保释听证、陪审员资格审查听证以及审前羁押听证，被允许公开的审前听证程序种类增加。[11]在英国，刑事案件审判主要有起诉书审判和简易审判两种。前者针对较为严重的犯罪行为，在刑事法院进行；后者针对轻微的犯罪行为，在治安法院进行。大多数起诉书审判的案件都是由治安法院的预备程序作为先导，即案件首先要由治安法院法官做初步审查，只有符合移送条件的才由治安法院送到刑事法院，这一过程被称为移送审判听证或交付审判听证。该程序最早由英国《1848年可诉罪法》创设，其目的在于通过治安法官对案件进行听证审查来确定控诉方的指控证据是否达到了法定的“案件表面上成立”这一标准，从而确定案件是否有必要移送到刑事法院审理，避免被告人遭受无根据的起诉和审判。在移送审判听证中，控方要向法院出示指控证据，辩方可以对指控证据进行质证，甚至可以要求控方证人出庭接受口头质证。[12]
从域外法律来看，英美法系和大陆法系国家，在决定羁押、保释或审查起诉时大多采取诉讼化的方式进行。我国逮捕羁押程序应当顺应审前程序诉讼化改革的趋势，摒弃原先的行政化（书面审查）方式，采取诉讼化的方式作出决定。不应当再以公开听证方式进行审查，以“不可避免地会涉及侦查办案有关情况，既存在泄密隐患，又可能影响侦查活动”为理由来否定公开审查。因为，在侦查阶段进行逮捕后羁押必要性审查的内容主要是评估犯罪嫌疑人的人身危险性程度和社会危险性程度，具体来讲也就是评估犯罪嫌疑人是否存在不继续羁押不足以防止其继续发生社会危险性行为的情况，与案件的事实情况、证据情况以及办案情况关系不大。相反，如果采取诉讼化的审查方式，让当事人及其家属、辩护人有效参与，充分听取他们的意见，不仅可以提高检察机关批捕羁押的严肃性和权威性，而且可以减少不必要的控辩争议和降低刑讯逼供导致冤假错案的概率。当然，法律应当赋予检察机关羁押必要性审查的最终决定权，而不只是释放与否或者变更强制措施的建议权，否则，花了很大的代价，占用了很多司法资源，最终只是一个建议权而已，既有损检察机关的监督权威，又不利于公检法之间的互相配合、互相制约。诉讼化的公开审查方式是符合保障人权、严格司法的司法改革要求的。