与2007年《律师法》的衔接关系
律师制度是民主与法制的产物，是国家司法制度的重要组成部分。律师权利得到充分保障，是律师依法履行职责，保护当事人合法权益，保障法律正确实施，维护社会公平正义的前提，是现代法治的必然要求。2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议审议通过了2007年《律师法》，并于2008年6月1日施行。2007年《律师法》修改的最大亮点集中在为辩护律师的“补钙”上，其中涉及律师介入审前程序的有：（1）会见权。2007年《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”2007年《律师法》规定律师凭“三证”即可会见，这是恢复了原来刑诉法赋予的权利。“不被监听”其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性，这与有关的国际公约的规定也是一致的。从这一精神出发，“不被监听”包括不被设备及人员监听。（2）阅卷权。2007年《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料……”此处的阅卷范围应该包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述、书证、物证，以及诉讼文书和技术性证据材料，也就是说指控犯罪嫌疑人的所有材料都可以让律师看到。同时，因对律师的阅卷权、对案卷的性质以及律师对阅卷后材料的处置权限界定不明，律师在实践中面临着被起诉泄露国家秘密的风险，所以应当在《刑法》或者《刑事诉讼法》甚至是最高人民法院的司法解释中明确案卷的秘密属性和等级，以及明确哪些案卷律师可以在什么范围内传阅，将是对律师责任的廓清。（3）调查取证权。2007年《律师法》第35条规定，“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。此条取消了辩护人调查取证需征得被调查人同意的不合理规定，但实践中此项权利的行使仍会受到两个因素的制约：其一，对《刑法》第306条的顾忌；其二，正如英国谚语所说，“没有救济就没有权利”。在实践中，律师常常碰到有关单位和个人不配合律师调查取证的情况，而2007年《律师法》并为规定此时有关单位和个人该承担怎样的责任。（4）侦查阶段的律师诉讼身份。2007年《律师法》第33条规定，律师“有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。这与1996年《刑事诉讼法》第96条对侦查阶段的律师规定“为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告等法律帮助”的表述是完全不同的。2007年《律师法》的规定实际上已经把整个诉讼活动中律师的身份基本上确定下来，那就是从侦查阶段开始，律师就可以辩护人的身份介入了，这也就与刑事诉讼国际准则和立法惯例相一致了。改变了在1996年《刑事诉讼法》的规定下，由于律师不是作为辩护人而介入侦查阶段，所谓“名不正，言不顺”，以致法律所规定的会见权、了解案情权、申请取保候审权、申请调查取证权等一些辩护权利在实践中几乎都得不到很好的执行。在现代法治国家的刑事诉讼中，律师的职责就是依据事实和法律为委托人进行辩护，使委托人获得公正合法的诉讼结果。因此，律师只要接受被追诉者的委托介入诉讼，无论在什么阶段介入，他在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于“辩护人”这一种诉讼参与人。我们不能将律师在审前程序中为犯罪嫌疑人提供法律帮助的行为看作一般的法律行为，不带有或不可以有辩护性质，哪怕律师就是为犯罪嫌疑人提供法律咨询而解答其疑惑，也是一种帮助犯罪嫌疑人为正确地进行防御而做的准备，无疑是一种辩护性质的活动。所以，“给侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师社撰一种法律规定之外的称谓也是不必要的”。[15]因为犯罪嫌疑人及其法定代理人所委托的律师介入刑事诉讼中自然就应该是辩护人。律师辩护难是中国刑事诉讼中存在的突出问题之一。如果说审判阶段存在律师辩护难的问题，那么，可以说审前程序中的辩护是“难上加难”。制度、观念、理论等方面存在的一系列问题导致律师在审前程序难以有所作为。加强审前程序中的律师辩护，即使我国的刑事辩护由审判中的辩护走向审前程序中的辩护，既需要改善相关的制度环境，更需要通过完善现行立法加以保障。
在1996年《刑事诉讼法》还没修改的状况下，2007年《律师法》率先对律师参与刑事诉讼的权利进行了突破。但正如上文所述，虽然对律师在刑事审前程序的权利配置进行了突破，同时也带来了矛盾和冲突，2007年《律师法》的这些规定很可能将无法实现。欲走出这个困境，需1996年《刑事诉讼法》对此作出积极的回应。卢梭曾说道，“恰恰因为事实的力量总是倾向于摧毁平等，所以法律的力量就应当总是倾向于维持平等”。[16]而法律要达到维护平等的目的，首先要使法律能够统一，同一部门法之间能够保持衔接，这样法律才能得到有效的执行，才能有力地维护平等。在刑事诉讼中遇到同一个诉讼问题时究竟是执行“新法”还是“旧法”，从法理上讲是没有争议的，即“新法代替旧法”“特别法优于一般法”。可是，所谓的“新法代替旧法”指的是同一部法律的“从新”，《律师法》与《刑事诉讼法》是不同的两部法律，且也不是特别法与一般法的关系。我们通过对两部法律相关条文的解读，可以看出1996年《刑事诉讼法》与2007年《律师法》在对律师参与刑事诉讼的权利规定上是很不一致的，这些差异若得不到很好的解决，反映到实践操作中必然会带来严重的法律适用冲突，给司法实务造成很大的困惑。《刑事诉讼法》的制定主体是全国人民代表大会，而2007年《律师法》的制定主体是全国人大常委会，两者在层级效力上有上下位之别，所以在处理同一问题时，如果有所冲突，可按照上位法优于下位法的原则排除2007年《律师法》的效力。而且，司法机关在处理刑事案件时，囿于传统的司法理念，将会对2007年《律师法》中的新规定视若无睹，在适用法律时，首先会考虑适用《刑事诉讼法》，以尽量规避2007年《律师法》。若不能解决好两法之间的衔接与协调问题，甚至最终如果由控方一家出台所谓的“司法解释”或“适用意见”之类的法律文件，2007年《律师法》势必会被架空，有关刑事辩护制度的修改将形同虚设。
鉴于此，就《刑事诉讼法》怎样回应2007年《律师法》，笔者提出了两种路径，并通过证伪的方式来论证其能否成立，希冀能起到抛砖引玉之效果。
1启动1996年《刑事诉讼法》的修改，以修正案的形式对《刑事诉讼法》与2007年《律师法》冲突的内容给予修改，使两部法律能得到衔接。
（1）从效果上看
《刑事诉讼法》作为程序法，各环节之间衔接相当紧密，往往是“牵一发而动全身”，修改一处，可能就需要很多相关程序均作出相应改变。修正案作为国家立法机关制定的对一部法律的某一条文或某一部分进行修改或补充的规范性文件，既可以对原有过时的或者不适合现实需要的法律规范予以改正，又可以对法律规范中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备。在目前司法体制不可能大动的前提下，对《刑事诉讼法》进行整体修改将可能达不到应有的立法效果，以修正案的方式对《刑事诉讼法》进行逐步修改，是比较稳妥的方法，有利于刑诉结构和内容的完整性，保证《刑事诉讼法》的长期稳定性和社会适应性。
通过修正案方式对与2007年《律师法》冲突的内容进行修改，可使《刑事诉讼法》在维护被追诉人的权利的方面符合国际保障人权理念，从而也使得《刑事诉讼法》与2007年《律师法》相关规定得到衔接，保持了两者在相关规定上的协调性和统一性。因此，从效用的角度上考虑，采用修正案的方式完全能达到消除冲突、保证两部法律一致的目的。
（2）从可行性看
“《刑事诉讼法》作为‘国家基本法的测震仪’，如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”[17]作为全国人大制定的基本法律，根据《宪法》规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对基本法律进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。如果修改《刑事诉讼法》涉及对该法基本原则的变动，则不单单是一个立法技术问题，还涉及宪法问题。所以，全国人大常委会在对待《刑事诉讼法》修改这一问题上一直相当慎重。(https://www.daowen.com)
除了全国人大常委会的慎重外，更重要的是修改涉及职能部门之间的权力调整问题，特别是公、检、法机关之间的权力再分配。各家机关从自己的立场出发，阐述了对《刑事诉讼法》修改的不同意见，特别是在律师的辩护权、侦查程序上，争议较大，[18]这些都导致《刑事诉讼法》修改阻力重重。
2.通过联合“两高、两部”共同出台司法解释，就《刑事诉讼法》与《律师法》在法条冲突部分作出解释，以保证两者之间的一致。
（1）从效果上看
司法解释作为司法机关在工作中对具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，其作用在于面对变化了的新情况，在法律适用上作出新的解释，使司法机关能形成共识，在保证稳定的前提下使法律统一、协调、适应新变化。通过联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部这四家机关就1996年《刑事诉讼法》与2007年《律师法》冲突的部分共同出台司法解释，从效用来说，可以达到缓解冲突，使两部法律保持一致的目的。同时，因为这四家都是和冲突直接有关联的司法机关，如果达成共识，可以在1996年《刑事诉讼法》没有修改的情况下，使2007年《律师法》施行时有关刑事诉讼部分的效用最大化。
（2）从可行性看
“一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行适当纠正的权力赋予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的，只要这一权力能够以审慎的节制的方式行使。”[19]由此可见，司法解释作为立法的一种补充，在确保公平和正义上可以发挥很好的积极作用。而且从我国当代立法历史上来考察，由于各种原因，在法律实践中会存在法律没有规定、前后法不一致、立法不配套及立法滞后等问题。最高司法机关一般都通过司法解释的方式，有效地弥补立法的不足，尽可能地发挥法律的效能。
通过以司法解释的方式，能避免对法律作重大的修改，能在不触动1996年《刑事诉讼法》整体结构的情况下协调两部法律的冲突之处。这样，既给了1996年《刑事诉讼法》修改以理性权衡的时间，又可以暂时地缓解两者之间的冲突，可谓一举两得，等到吸取了2007年《律师法》成果的2007年《刑事诉讼法》出台后，该司法解释自动失效，两部法律能得到完全的统一。
美国学者罗斯科·庞德曾说道，“法律的生命在于实施”。可谓言简意赅。一部法律要起到维护社会平衡的作用，首先就必须得到有效的实施，否则将毫无意义。如果2007年《律师法》与1996年《刑事诉讼法》的冲突不能得到有效解决，两者之间的衔接不能在2007年《律师法》施行前到位，致使两部法律各行其是，那2007年《律师法》在刑诉制度上的修改将不可能产生实效，这无疑不合我们立法初衷的。再从诉讼程序法定的角度上来看，这是违反程序法定原则的。“程序法定原则是刑事诉讼的公正、程序等价值得以实现的保障，是实现刑事诉讼公正价值的必然要求。”[20]违背了程序法定原则，2007年《律师法》得不到有效的实施，也就失去了维护被追诉人权益的基础，其结果是2007年《律师法》对刑诉制度修改的成果虚无化。
党的十七大报告中提出，“要坚持科学立法、民主立法，完善社会主义法律体系，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。[21]如果一部法律得不到正确的贯彻执行，损害的将是法律整体的权威。2007年《律师法》与《刑事诉讼法》冲突产生的困境带给我们的启示是，在制定法律时，要从实践情况出发，注意到法制的统一，要从小处着手，避免部门利益化倾向，避免法律实施过程中产生冲突、被架空的情形发生，以最大限度地实现法律的价值。