程序性违法的确认与制裁
在明确了程序性违法的基本含义和分类之后，接下来一个非常重要的问题是程序性违法的确认和制裁，包括由谁来确认，通过什么样的方式确认，确认之后如何制裁。
1.程序性违法的确认
按照程序正义的一般理论，司法裁判活动中无论是事实的确认还是裁判的作出，都必须体现正当程序的要求。就主体而言，有权确认程序性违法是否存在以及是否需要采取制裁措施的机关必须与被指控的机关或办案人员相分离，只有这样才能防止实施程序性违法的主体“充当自己案件的法官”，进而破坏程序正义。基于这一要求，不难发现，在刑事诉讼中，可能实施程序性违法行为的公安机关、检察机关以及法院的办案人员显然不能自行裁决是否存在程序性违法，而应由一个中立的第三方负责处理。对此，我国学者有较为精彩的解析，“警察与检察机关（人员）的行为是否合法由法院决定，下级法院的行为是否合法由上级法院决定。由于法院不承担追诉职能，由其审查警察和检察机关（人员）的行为是否合法，通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行，但由于法院不同于警察和检察机关，上下级法院之间相互独立，不存在领导和行政隶属关系，因而其公正性通常也能得到保证”。[25]因此，笔者认为，由法院专门设置的预审法庭的法官来充当程序性违法的裁判者是最为恰当的。
那么，法院应当采用什么样的方式来确认程序性违法呢？基于法院在刑事诉讼中的角色和职能，其显然不可能像公安机关、检察机关那样主动出击追诉犯罪，而是以中立裁判者的角色出现，遵循不告不理的原则，由当事人提出申请要求制裁程序性违法行为。具体来说，程序性违法的确认也可以构造成一种三方格局，其中提出请求的当事人可以视为“程序意义上的原告”，受到指控的机关和办案人员可以视为“程序意义上的被告”，法院则居中裁判负责审查程序性违法是否存在。与传统的刑事审判中三方构造不同的是，后者解决的是嫌疑人、被告人的刑事责任问题，前者解决的是办案机关和办案人员的程序性违法问题。但从我国具体的国情出发，也可暂时将检察机关作为对公安机关程序性违法行为的裁判者。检察机关可以通过由公安机关和犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人参加的公开听证程序进行程序性违法的审查。因为完全的司法审查机制的建立是一项重大的制度改革，相关制度的建构及民众心理的适应都需要一个渐进过程。虽然检察机关也属于控诉方，但检察机关因只负责对少数国家工作人员的职务犯罪进行侦查，并不经常行使具体的侦查行为而相对超脱，因而其进行一定范围内的程序性违法审查也是合理的，且与检察机关系法律监督机关的性质也是不相冲突的。这也可以视作检察机关对公安机关侦查活动是否合法的法律监督活动。
2.程序性违法的制裁
按照“有违法必有制裁”的法律逻辑，既然实体性犯罪需要被追究刑事责任，那么程序性违法也应接受相应的制裁。针对程序性违法行为，传统的实体性制裁难以发挥制裁与救济的功效，因而两大法系国家纷纷将目光投向程序性制裁。所谓程序性制裁，一般是指由程序性违法所导致的程序性的法律后果，其矛头直指办案人员的程序性违法行为。其基本特征包括：[26]首先，程序性制裁直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说，程序性制裁直接惩罚的是违反程序法的行为，而非违反实体法的行为。其次，程序性制裁强制违法者承担的是程序上的不利后果，而非实体上的不利后果，亦即规定违反法定程序的行为不得产生预期的法律效力，而非直接对违法行为者个人进行惩罚。
在英美法系国家，程序性制裁通常有三种方式：[27]一是宣告控方提交的某一证据为非法证据，以排除其证据效力；二是撤销检察官对某一被告人的指控，甚至禁止对同一被告人的同一行为继续追诉；三是以下级法院的判决存在严重法律错误为由，推翻该判决。而在大陆法系国家，刑事诉讼行为的无效制度是主要的程序性制裁措施，其主要对象包括警察的非法侦查行为、检察官的非法公诉行为以及法官的非法预审行为和非法审判行为。[28]在我国，对于程序性违法行为，过去通常是采取两种办法处理的；一是通过实体性制裁的方式，通过追究相关人员的刑事责任来制裁程序性违法；二是我国《刑事诉讼法》中所确立的“撤销原判、发回重审”、排除部分非法言词证据等方式制裁程序性违法。(https://www.daowen.com)
通过对两大法系及我国司法实践中针对程序性违法的制裁机制的比较分析，不难发现制裁程序性违法、注重程序性制裁的有效运作已经成为当今世界各国普遍重视的问题，程序性制裁制度也不再是某个国家、某个法系所独有的制度。有鉴于此，在构建我国未来的程序性制裁制度时，应当注重把握其中的普遍规律，同时结合我国的现实情况进行制度建构。一般来说，程序性制裁可以包括以下几种制裁：
第一，排除非法证据。这里的“非法证据”一般是指控诉方违反法定侦查程序，通过非法取证手段（非法逮捕、刑讯逼供、非法搜查、非法扣押、非法监听等）所获取的证据。排除非法证据，是指用违反法定程序或手段所获取的证据材料不具有可采性，不能作为追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的根据。侦查机关为了能够准确查明犯罪事实，必须收集并固定犯罪证据。但是，侦查机关在侦查过程中，为了更有效、迅速地收集犯罪证据，有时可能采取一些违反法律的手段，特别在目前我们的侦查手段基本上还是“一支笔、一张纸、两张嘴”的传统讯问方式的状况下，侦查手段的技术含量也不高，侦查活动也是“由人到证”的模式，侦查人员自然会充分利用侦押一体化的便利，采取所谓的讯问策略（“上手段”）以期突破犯罪嫌疑人的口供，往往会采取诸如刑讯逼供、威胁、引诱或者非法搜查、扣押等手段。这时，犯罪嫌疑人甚至是一般公民的合法权益就很容易受到侵犯。因此，确立非法证据排除规则就可以成为对侦查权进行司法控制的一种有效手段，即使通过非法程序或手段获取的证据材料能够证明与案情有关的事实，仍然不能作为定罪和量刑的依据，这就促使侦查机关在行使侦查权的过程中严格按照法律办案。
当然，非法证据排除规则在不同的国家确立的程度不同，排除的范围也不尽相同。如在美国，有所谓的“毒树之果”理论，即采用非法方式获取的口供所提供的线索，再去获取的其他证据同样不具有可采性。[29]在加拿大，法院在适用非法证据排除规则方面，尽管非法证据的概念与美国基本相同，法官有排除的自由裁量权，然而并不是所有的非法证据都加以排除，而是要衡量各方面的情况决定，这与英国的非法证据排除规则颇为相似。在德国，法院是以宪法性原则和《刑事诉讼法典》中的有关原则为依据排除非法证据的。以暴力或欺骗手段所取得的证据被认为违反国家的法治原则，为了保持法律的纯洁性，必须加以排除。如使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法，或者未经授权进行监听所获得的证据均为非法证据。但在德国的刑事司法中，并非所有的非法证据都加以排除，而是采取具体情况具体分析的相应性原则。根据这个原则，与犯罪作斗争的方法要与“犯罪的严重程度和嫌疑人的力量”相一致。[30]而在我国，只是“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，不能成为定案的根据”。但各国立法基本上都充分肯定了排除非法证据的价值。通过对非法证据的排除，达到宣告侦查、取证行为无效的目的和效果，从而制裁这种类型的程序性违法。
第二，终止诉讼。刑事诉讼中如果出现了严重违反法定程序的行为，侦查、起诉或审判活动必须终止，不论犯罪嫌疑人、被告人实际上是有罪还是无罪，都应对其作无罪处理。这一制度最早产生于英国，后逐渐被加拿大、澳大利亚等国所接受和确立，从而在刑事诉讼中确保犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利、人身权利不受非法侦查、起诉和审判的侵害。
第三，诉讼行为无效。所谓诉讼行为无效，是指法院对于那些存在严重违反法定程序的诉讼行为，有权宣告其丧失法律效力的制度。这是大陆法系国家一种独有的程序性制裁制度，法国、意大利、葡萄牙等国均确立了该制度。这一制度制裁的对象主要包括：犯罪嫌疑人应当参与而未被通知参与的诉讼行为、警察实施的非法辨认、法庭组成不合法、审判违反公开审判原则、判决和裁定没有说明理由等。如在法国，违背《法国刑事诉讼法典》的任何规定，或有任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为，如果侵害了有利害关系的一方当事人的利益，均产生无效的法律后果。如果共和国检察官认为存在某项无效行为，他应要求预审法官将案件移送来，以便转交给刑事审查庭，要求撤销案件，并且通知当事人。[31]《意大利刑事诉讼法典》在第二编第七章专门规定了无效行为，被宣告无效意味着使诉讼程序退回到出现无效行为的阶段或审级，除非法律另有规定。
第四，解除羁押。作为一种程序性制裁措施，解除羁押制度所针对的程序性违法行为具有一定的特殊性，不是一般的非法侦查，而是法官、检察官或警官在不具备法定羁押理由的情况下所实施的未决羁押措施（逮捕和拘留）。被羁押人可以通过申请取保候审、申请人身保护令或申请司法复议的方式获得救济。