毒品犯罪中缺乏主观认知对共犯认定的影响
——侯永成、吕国有贩卖毒品、非法种植毒品原植物案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中刑一初字第64号刑事判决书
2.案由：贩卖毒品罪、非法种植毒品原植物罪
【基本案情】
被告人侯永成与被告人吕国有系同村村民，两人事前相互知道对方种植有罂粟，案发前被告人吕国有告知被告人侯永成，联系到鸦片买家告诉他，他也有鸦片要出售。2014年11月24日晚，被告人侯永成联系到毒品买家后打电话告诉吕国有，买家已联系好，二人约定次日在巧家县县城交易。同年11月25日早晨，二被告人先后将各自的鸦片装在一方便面纸箱内乘车到巧家县城，在巧家县白鹤滩镇步行街某大酒店269房间等待买家，中午11时许，被告人侯永成、吕国有在房间出售鸦片时，被公安民警当场抓获，查获毒品鸦片可疑物4袋，经称量和鉴定，被告人侯永成持有的鸦片净重9537.72克，被告人吕国有持有的鸦片净重1272.14克。
2014年11月26日，被告人侯永成贩卖鸦片被公安机关抓获后，根据其供述，民警在巧家县蒙姑镇干冲村中村社侯永成家侧边查获其种植并已收割的罂粟315株，在地名为“杨家小箐”的地内查获其种植且已收割的新鲜罂粟638株，共计953株。
【案件焦点】
1.被告人侯永成与吕国有对贩卖毒品鸦片的事实是构成共同犯罪，还是个人仅对各自贩卖的毒品鸦片数量承担刑事责任，被告人侯永成是否成立片面共犯；2.被告人侯永成、吕国有是构成贩卖毒品罪还是构成贩卖、制造毒品罪；3.被告人侯永成非法种植毒品原植物的行为是否能被贩卖毒品鸦片的行为所吸收。
【法院裁判要旨】(https://www.daowen.com)
云南省昭通市中级人民法院经审理认为：被告人侯永成、吕国有明知是鸦片而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪，应当依法判处；被告人侯永成非法种植罂粟953株的行为构成非法种植毒品原植物罪，应对侯永成数罪并罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人侯永成、吕国有事先明知对方有鸦片待售，交易环节，二人各自提供毒品进行贩卖，二人的行为各自独立，相互间没有依附和支配关系，毒资也是各自收取，故二被告人应对各自的贩卖行为承担责任，不成立共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品的罪名成立，予以采纳，但提出二被告人在贩卖毒品中系共同犯罪的意见，不予采纳。被告人侯永成归案后主动供述了其种植毒品原植物的犯罪事实，自首成立。二被告人归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以依法从轻判处。辩护人所提“本案不成立共同犯罪，二被告人应对各自的鸦片数量承担责任以及认罪态度好，请求从轻判处”的理由成立。
云南省昭通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十一条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
被告人侯永成犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人吕国有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。对查获的毒品鸦片10809.86克依法予以没收。案件宣判后，公诉机关未抗诉、二被告人均未提出上诉，案件已经发生法律效力。
【法官后语】
1.关于被告人侯永成与吕国有是否成立贩卖毒品罪的共同犯罪，如何承担责任，被告人侯永成是否成立片面共犯的问题。本案在审理过程中，对被告人是否构成共同犯罪，存在三种观点：一种观点认为，被告人吕国有事先联系侯永成，让其找到买家时告诉自己，此时双方已经有了共同贩卖毒品的犯意联络，后侯永成具体实施联系买家，包装毒品等行为，吕国有负责开房付费，二人在本案中都有客观行为，且行为给彼此都提供了帮助，所以二人明知是毒品鸦片而予以贩卖的行为成立共同犯罪，应当对共同贩卖的鸦片数量10809.86克承担责任；第二种观点认为，被告人侯永成与吕国有不成立共同犯罪，二人没有共同故意，也没有共同行为，二人没有相互配合，二人各卖各的，卖的钱也是各自的，是在同一时间同一地点卖给同一买家而已，仅在客观上有一定关联，属于典型的同时犯而不属于共犯，不应将二人各自贩卖数量合并计算，只应对各自贩卖鸦片数量承担责任；第三种观点认为，在贩卖毒品鸦片中，被告人侯永成、吕国有作为同村村民，他们彼此之间事先明确知晓对方都种植有鸦片，都知道对方有鸦片待售，但因吕国有找不到鸦片买家，才问侯永成找到鸦片买家没有？在交易环节，二人各自提供毒品进行贩卖，二人的行为各自独立，相互间没有依附和支配关系，毒资也是各自收取，故二被告人应对各自的贩卖行为承担责任，不成立共同犯罪。笔者同意第三种观点，我国《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同时刑法将共同过失犯罪、故意犯罪行为与过失犯罪行为结合，无意思联络的同时犯、故意内容不同、先后故意实施犯罪行为，彼此没有主观联系的、超出共同故意之外的犯罪、事前无通谋的行为均排除在共同犯罪之外。具体到本案，二被告人在主观方面缺乏共同的犯罪故意。首先，共同行为人须有共同犯罪的认识因素，也就是说各个共同行为人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该犯罪；各个共同行为人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其次，有共同犯罪的意志因素，即各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪，并且，各共同犯罪人对共同犯罪行为产生的结果都有预知。
片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。本案中，被告人侯永成显然是事先知道被告人吕国有有毒品鸦片待售，在自己通过他人联系上毒品销售下家的信息后，其将此信息告知吕国有的行为，更多的是出于“好意”，可以理解为一种“好意施惠”行为，对被告人侯永成主观犯意来说，他缺乏共同犯罪中的主观认知；同样，对于被告人吕国有来说，吕国有显然是知道，侯永成是要出售自己毒品鸦片的客观事实，自己也要与侯永成一道将自己手中的鸦片出售，而且，将自己的鸦片与侯永成所有的鸦片共同装在一个方便面纸箱内。因此，笔者认为，对被告人侯永成来说，也不成立片面共犯。二被告人在贩卖毒品鸦片方面，为各自的行为承担罪责，体现罪责刑相适应原则，也符合公平正义的价值理念。
2.关于被告人侯永成是构成贩卖毒品罪还是构成贩卖、制造毒品罪的问题。我国《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是实践中很常见的四个选择性罪名，对选择性罪名如何准确界定，在实践中有一个发展变化的过程，由按主要行为确定罪名，并列确定罪名，最高人民法院曾于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》作出了规定——“对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚”，如果行为人对同一宗毒品实施了两种以上的行为，但认定其中一种行为的证据不够确凿的，只按能够认定的行为性质定罪。被告人侯永成、吕国有在贩卖毒品过程中被当场抓获，对贩卖毒品的定性没有争议，但对侯永成是否构成制造毒品罪存在争议，在侦查阶段，被告人侯永成供述了其贩卖的毒品鸦片是其种植在其家地里收获、加工而来，但就如何加工、制造鸦片的过程及制毒工具的扣押提取，在卷宗内均无在卷证据予以证实，公诉机关也没有对制造毒品部分进行指控，故对被告人侯永成仅以贩卖毒品罪定罪处罚是恰当的。
3.关于被告人侯永成非法种植毒品原植物的行为是否能被贩卖毒品鸦片的行为所吸收的问题。在刑法理论上，吸收犯是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分或当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。认定吸收犯要考量的两个条件是，首先存在数个相互独立的犯罪行为这是吸收犯成立的前提条件；其次数个犯罪行为，均发生在一个犯罪过程中。在处理上，吸收犯虽然存在两个犯罪行为，但由于一个犯罪行为已经被另外一个犯罪行为所吸收，因此只以一罪论处。具体到本案，被告人侯永成分别实施了非法种植毒品原植物罂粟的行为，同时也实施了贩卖毒品鸦片的行为，虽然成品鸦片是种植毒品原植物的必经结果，但这两个行为相互独立，没有必然的牵连和吸收关系。另外，我国刑法对贩卖毒品的行为与种植毒品原植物的行为分别规定了刑法条款和刑罚幅度，故对本案被告人应当分别构成贩卖毒品罪和非法种植毒品原植物罪，依法数罪并罚。
编写人：云南省昭通市中级人民法院 朱小二