犯前罪时未成年不构成累犯
——陈某等聚众斗殴案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八刑终字第25号刑事判决书
2.案由：聚众斗殴罪
【基本案情】
2014年5月4日17时许，新疆石河子市某地产公司军垦路“世纪华庭”项目部土建班经理何光某、毛开某等人带领50余名民工到该房地产公司办公楼前索要工钱，被告人张宏某闻讯后赶到现场，何光某、毛开某等人把张宏某当成该房地产公司负责人而向其逼要工钱。张宏某随即给被告人张伟某打电话告知其有人到公司闹事，安排其带人到公司。张伟某即电话纠集被告人郭宇某、陆某（在逃），郭宇某电话纠集被告人陈某、阿某、薛某、张某、李建某、巴某（在逃）等人，巴某电话纠集四人（在逃，身份不明），陆某又纠集五人。当日18时许，张伟某、郭宇某、陈某、阿某、薛某、张某、吴小某、李建某、杨某等十余人先后赶到石河子市北泉镇百翠园院内与张宏某汇合。张宏某当面向张伟某授意：若不好好谈就打他们，后躲入办公室。张伟某、郭宇某、陈某、阿某、薛某、张某、吴小某、李建某、杨某对被害人何光某、毛开某、赵小某、侯某、昝秀某等人拳打脚踢，致毛开某轻伤二级。阿某持砍刀用刀背砍伤被害人何光某，致其轻微伤。
【案件焦点】
1.犯前罪时系未成年人，是否构成累犯；2.能否因其有犯罪前科而从重处罚。
【法院裁判要旨】
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为：被告人张宏某因民工索要工钱，纠集被告人张伟某，被告人张伟某纠集被告人郭宇某，被告人郭宇某又纠集被告人陈某、阿某、薛某、张某、李建某，聚众在公共场所斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对其从重处罚。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十一条的规定，作出如下判决：
被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（其他被告人的判刑情况略）
陈某不服一审判决，以“其因犯抢劫罪被判处刑罚时未满十八周岁，不属于累犯。一审认定其系累犯适用法律错误，对其量刑偏重”为由提起上诉。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理认为：原审被告人张宏某因民工索要工钱一事，与上诉人陈某、张伟某、杨某及原审被告人郭宇某、阿某、薛某、张某、李建某、吴小某等人，在公共场所聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人陈某提出其不构成累犯，原判量刑偏重的意见，经查，其2009年因犯抢劫罪被判处刑罚时，未满十八周岁，根据相关法律规定，其不构成累犯。对陈某的上诉意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，对上诉人陈某的量刑不当，二审予以改判。
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，作出如下判决：
一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石刑初字第412号刑事判决中第二项至第十项及第一项的定罪部分；(https://www.daowen.com)
二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石刑初字第412号刑事判决中第一项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
【法官后语】
累犯是法定从重处罚情节，累犯认定直接影响到量刑结果。2011年2月颁布的《刑法修正案（八）》对原法中累犯的认定进行了修改，将未成年人犯罪排除在累犯之外，同时增加了特殊累犯的规定。审判实践中应加以注意。
本案中，陈某前罪所犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五百元。2011年1月11日刑满释放，五年之内其再犯新罪，新罪是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但由于其犯前罪时不满十八周岁，依法不能认定其属累犯。一审认定陈某系累犯，对其从重处罚，属于适用法律错误。二审予以纠正，是正确的。
结合法律规定并联系审判实践，认定犯罪分子是否构成累犯应从以下几方面考量：
1.主体只能是自然人。由于现行法律规定，对单位犯罪只能判处罚金刑，单位再犯罪，无法满足累犯的法定条件，单位不能成立累犯。
2.前罪必须是被判处有期徒刑以上刑罚的。“被判处有期徒刑以上刑罚”中“有期徒刑以上刑罚”不仅指有期徒刑，还包括无期徒刑、死刑。前罪被判处有期徒刑并宣告缓刑的，在缓刑考验期内又犯新罪，只需撤销缓刑，与后罪数罪并罚，依法不构成累犯。
3.后罪应当是判处有期徒刑以上刑罚之罪。“有期徒刑以上刑罚”是指被判处有期徒刑以上刑罚的宣告刑，并非指该罪的法定刑包括有期徒刑以上刑罚。
4.后罪发生的时间必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内。“刑罚执行完毕”的立法用语表述不够严谨，审判实践中是指主刑执行完毕，附加刑尚未执行完毕的，以主刑执行完毕之日为累犯期间的起算时间。“刑罚执行完毕”要求刑罚实际上被执行。实际上，原判刑罚为无期徒刑以上刑罚的，通过减刑而刑罚变动，实际能执行完毕的仍是有期徒刑。假释意味着直接宣告原判刑罚执行完毕，包括对有期徒刑、无期徒刑的罪犯假释。
5.前罪和后罪必须都是故意犯罪，不包括过失犯罪。
6.犯罪分子在犯前罪和后罪时必须年满十八周岁。前罪跨越十八周岁前后，是否构成累犯？一种情形是所犯的是同种罪，最终按一罪处理，只有一个宣告刑，对十八周岁前后的行为无法独立地进行刑罚裁量，那么不宜认定为累犯。另一种情形是所犯的是数罪，如果满十八周岁后所犯罪行达到判处有期徒刑以上刑罚的，那么依法仍构成累犯。
7.前罪和后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的，不受“应判处有期徒刑以上刑罚”和“刑罚执行完毕后五年内再犯”的限制。未成年人是否构成上述特殊累犯？笔者认为，刑法已明确将未满十八周岁的未成年人排除在一般累犯之外，那么也应包括特殊累犯在内的累犯适用，以期与全面保护未成年人权益的立法本意相契合。
另外，对未成人有犯罪前科的，不应作为酌情从重处罚的情节。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中就规定：“对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外”。因此，在本案中，对陈某量刑时不应考虑前科而酌情对其从重处罚。
编写人：新疆生产建设兵团第八师中级法院 张君