数罪并罚时原减刑裁定减去的刑期仍需执行
——葛长山合同诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市石景山区人民法院（2015）石刑初字第363号刑事判决书
2.案由：合同诈骗罪
【基本案情】
2013年9月29日，被告人葛长山伙同他人在北京市朝阳区北京某商贸有限责任公司第二分公司，与该公司签订汽车租赁合同，骗租汽车1辆，并将该车非法处置。经鉴定，上述车辆价值人民币16万元。2015年7月15日，被告人葛长山被民警查获，涉案车辆未起获。
另查明，被告人葛长山于2005年9月20日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；交付执行后，于2007年12月10日被裁定减刑十个月，于2009年3月12日被裁定减刑十一个月，于2010年5月7日被裁定减刑十一个月，并处罚金人民币二万元不变；2011年10月20日，葛长山被假释，假释考验期限自2011年10月20日起至2014年4月3日止。
【案件焦点】
假释考验期限内犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定减去的刑期是否算作已经执行的刑期。
【法院裁判要旨】
北京市石景山区人民法院经审理认为：被告人葛长山以非法占有为目的，伙同他人采用签订汽车租赁合同的方式骗取机动车，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人葛长山在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚与此次犯罪所判处的刑罚并罚。被告人葛长山到案后如实供述自己的罪行，可对其依法从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人葛长山犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。(https://www.daowen.com)
北京市石景山区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中刑假字第4674号刑事裁定书对葛长山的假释。
二、被告人葛长山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元；与前罪尚未执行完毕的刑罚五年一个月零十四天，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万四千元。
三、责令被告人葛长山退赔北京某商贸有限责任公司第二分公司人民币十六万元。
【法官后语】
本案处理重点主要在于对数罪并罚之前的减刑裁定如何执行的问题。我国《刑法》第八十六条第一款规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚”。第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。根据上述规定，假释期间犯新罪，应当数罪并罚，并罚时按照先减后并的原则需要计算前罪已经执行的刑期，如果罪犯前罪执行期间没有经过减刑，则从假释之次日至假释考验期届满之日为前罪尚未执行的刑罚。但实践中，如果遇到罪犯前罪刑期执行期间曾被减刑，经减刑裁定减去的刑期是否属于已经执行的刑期，则值得探讨。
具体到本案中，被告人葛长山前罪被判有期徒刑十二年，刑期自2004年12月4日至2016年12月3日，在执行期间曾3次减刑共计两年八个月，2011年10月20日被假释，假释考验期至2014年4月3日，2015年7月15日因犯新罪被羁押。在计算其前罪剩余刑期时曾出现两种意见：一种意见认为，减刑裁定自送达后即发生法律效力，因此减去的刑期不应当再继续执行，可直接将自假释开始至假释考验期满的期间视为剩余刑期。另一种意见认为，《刑法》第七十一条规定的“前罪没有执行的刑罚”是指没有实际执行的刑期，经减刑减去的刑期也属于没有实际执行的刑期，因此并罚时应当执行。
对于这个问题，最高人民法院于2012年发布了《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，规定：“……罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期……”，也就是说经减刑裁定减去的刑期不属于已经执行的刑期，而属于尚未执行的刑期，应当在计算前罪剩余刑期时将减刑的刑期加上，再与新罪所判刑罚数罪并罚。笔者认为，减刑、假释制度的设立旨在鼓励罪犯认真改造，以真正达到刑罚惩罚的目的，因此罪犯在服刑期间确有悔改表现或立功表现的，可以减少一定的刑期。罪犯被假释后，虽然不用在监狱里服刑，但假释考验期仍然相当于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这段时间，因此在考验期间内犯新罪的，应该认定为丧失了“确有悔改表现”的要件，减刑的理由被否定，曾经减去的刑期理应继续执行。
因此，在计算本案被告人葛长山前罪剩余刑期时，应将前罪假释考验期限二年五个月零十四天，加上曾被减刑裁定减去的刑期二年八个月，因此前罪剩余刑期为五年一个月零十四天，再与其新罪（合同诈骗罪）所判刑期三年九个月数罪并罚，得出应当执行的刑期。
编写人：北京市石景山区人民法院 孟琳