刑罚执行期间触犯新罪又发现漏罪的并罚问题
——廖文某等故意伤害、介绍卖淫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江西省龙南县人民法院（2015）龙刑初字第35号刑事判决书
2.案由：故意伤害罪、介绍卖淫罪
【基本案情】
廖文某因犯盗窃罪于2014年3月4日被龙南县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金六千元，刑期自2013年11月10日起至2014年8月9日止。龙南县人民法院于2014年3月17日交付执行。廖文某在执行盗窃罪刑罚期间，新犯故意伤害罪，又发现其在盗窃罪判决以前犯介绍卖淫罪没有判决。
1.故意伤害：2014年7月4日早上，羁押于龙南县看守所11号监室的被告人王传某，指使同监室在押人员廖文某等九人，共同轮流对新入11号监室的叶远某实施殴打，致使叶远某面部、胸部、臂部、腿部等多处皮下瘀血。经龙南县公安司法鉴定中心鉴定，叶远某人体损伤程度为轻伤二级。
2.介绍卖淫：2013年10月3日，同案犯黄某（已判决）伙同郭祝某、叶小某、赖琪某（已判决）、邓某某（14周岁）商量，将沈某某（女，13周岁）带到赣州“卖处”；当天下午，黄某指使邓某某、被告人廖文某将沈某某带到龙南县滨江广场，交由叶小某带至赣州“卖处”；当晚，沈某某与嫖客邓卫某在赣州市厚德路某宾馆一房间发生了性关系。2013年10月4日上午，黄某收到沈某某的“卖处”款3800元后，通过其银行账户将1700元存入廖文某的银行账户，让廖文某支付给沈某某，后被告人廖文某将其中1300元交给了邓某某、郭祝某。
【案件焦点】
罪犯在执行原判决刑罚期间，发现其在原判决宣告以前还有其他罪没有判决（漏罪），同时又犯新罪，具体应如何并罚。
【法院裁判要旨】
江西省龙南县人民法院经审理认为：被告人廖文某伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；同时廖文某伙同他人将不满十四周岁的幼女介绍给他人嫖宿，其行为已构成介绍卖淫罪。故意伤害案中，被告人廖文某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。介绍卖淫案中，廖文某仅起次要作用，应认定为从犯，依法应当从轻处罚；同时认罪态度较好，可酌情从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条虽规定了数罪并罚的三种情形，但并未规定在执行原判决期间，即发现漏罪又犯新罪的并罚问题。在依照犯罪时间顺序的基础上经分析，并罚如下：被告人廖文某在执行盗窃罪刑罚期间，发现其在盗窃罪判决宣告以前所犯介绍卖淫罪并没有判决，同时又犯故意伤害罪，依法先对介绍卖淫罪作出判决，将介绍卖淫罪与盗窃罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行并罚，决定执行的刑期，再减去盗窃罪已经执行的刑期，将没有执行的刑罚与故意伤害罪所判处的刑罚按照限制加重原则进行并罚，决定执行的刑期。
江西省龙南县人民法院判决：被告人廖文某原犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金六千元；现犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元；现犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。廖文某所犯盗窃罪与介绍卖淫罪进行并罚，总和刑期为有期徒刑一年九个月，罚金一万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。截至故意伤害罪发生之日，廖文某已执行刑罚七个月二十五天，没有执行刑罚一年零五天，并处罚金一万元。将没有执行的刑罚与故意伤害罪的刑罚进行并罚，总和刑期为有期徒刑二年零五天，罚金一万元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。（其他被告人判决略）
宣判后，廖文某没有提出上诉。
【法官后语】
现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决贯彻执行刑法的基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。
1.从计算实际执行的最低刑予以衡量(https://www.daowen.com)
本案被告人廖文某在执行原判决（盗窃罪）刑罚期间，已经执行七个月二十五天，又触犯新罪（故意伤害罪）并发现漏罪（介绍他人卖淫罪），即数罪并罚的三种情况均出现时，应当如何适用《刑法》第六十九条、第七十条和第七十一条。存在以下三种处理意见：
第一种意见认为，应当将漏罪和新罪分别判刑，然后按照《刑法》第六十九条的规定进行并罚，再与原判决宣告的刑期采取限制加重原则进行并罚，决定应当执行的刑期，最后减去原判决已执行的刑期。
第二种意见认为，应先就漏罪作出判决，并与原判决的刑罚按照《刑法》第七十条“先并后减”原则酌情决定刑期，减去原判决已经执行过的刑期，再与新罪作出的判决采取限制加重原则并罚，决定应当执行的刑期。
第三种意见认为，应先就新罪作出判决，并与原判决的刑罚按照《刑法》第七十一条“先减后并”原则酌情决定刑期，再与漏罪作出的判决采取限制加重原则并罚，决定应当执行的刑期。
对于第一种处理意见，稍加分析会发现存在以下弊端：第一，其与《刑法》第七十条、第七十一条的规定相背离；第二，按照该方法计算廖文某实际执行的最低刑：漏罪之介绍卖淫罪（有期徒刑一年）与新罪之故意伤害罪（有期徒刑一年）进行并罚，总和刑期为有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年十个月（假设采取在并罚过程中决定执行的刑期低于总和刑期二个月的标准，下文亦采用该标准），再与原判决的盗窃罪（有期徒刑九个月）依照限制加重原则进行并罚，这就要求在一年十个月以上二年七个月以下，酌情决定执行的刑期。那么廖文某实际执行的最低刑不少于二年五个月二十五天（一年十个月加已经执行的七个月二十五天）。
按照第二种处理意见计算，先将漏罪的有期徒刑一年与原判决的有期徒刑九个月按照《刑法》第七十条“先并后减”原则进行并罚，即在有期徒刑一年以上一年九个月以下，酌情决定执行的刑罚。若决定执行的刑罚是有期徒刑一年七个月，减去已经执行的刑罚七个月二十五天，仍需执行有期徒刑十一个月零五天。再与新罪的有期徒刑一年按照限制加重原则并罚，即在一年以上一年十一个月零五天以下，酌情决定执行的刑罚，故廖文某实际执行的最低刑不少于一年七个月二十五天（一年加已执行的七个月二十五天）。
按照第三种处理意见计算，先将新罪的有期徒刑一年与原判决的有期徒刑九个月按照《刑法》第七十一条“先减后并”的原则并罚，即将原判决的剩余刑一个月零五天与新罪一年依照限制加重原则并罚，这就要求在一年以上一年一个月零五天以下，酌情决定执行的刑期。若按上述低于总和刑期两个月的计算标准，则决定执行的刑罚为有期徒刑十一个月零五天，再将其与漏罪的有期徒刑一年依照限制加重原则并罚，即在有期徒刑一年以上一年十一个月零五天以下，酌情决定执行的刑罚，据此，廖文某实际执行的最低刑不少于一年七个月二十五天（一年加已执行的七个月二十五天）。
综上分析，第二种与第三种处理意见计算所得的实际执行最低刑相同，而第一种方式明显过高。
2.遵循有利于被告人的原则
从争点利益归于被告人的角度分析，既然法律没有明确规定在刑罚执行期间既有漏罪又有新罪该先适用《刑法》第七十条还是第七十一条，那么就应该考虑从有利于被告人的角度去适用刑法，这是正确适用刑法的前提，也是保证公正的基础。故应摒弃第一种处理意见，在第二种与第三种处理意见之间选择。
3.尽可能全面适用法律条文
从适用法律条文来看，既存在漏罪又犯新罪，那么在并罚的时候就应该既要体现《刑法》第七十条“先并后减”原则，又要体现《刑法》第七十一条“先减后并”原则，这样才不会导致量刑畸轻或者畸重。
4.按照犯罪时间顺序
从罪行的发生时间上来看，漏罪属于罪犯判决宣告前实施的犯罪，本应与原判决的犯罪一并处理，只是由于当时未能发现才未作处理。故一旦发现，理应先与原判刑罚并罚，再考虑与新罪并罚的问题。
综上，在目前法律未明文规定既触犯新罪又发现漏罪该如何并罚的情况下，上述第二种并罚方式是比较可取的。
编写人：江西省龙南县人民法院 干晓慧