后施行的司法解释对之前发生的犯罪行为是否适用

80 后施行的司法解释对之前发生的犯罪行为是否适用

——刘文某等销售假药案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省扬州市中级人民法院（2016）苏10刑终24号刑事判决书

2.案由：销售假药罪

【基本案情】

2012年9月至2014年9月间，被告人刘文某通过网络或者上线卖家同案人刘先某（另案处理）购得半成品胶囊，并包装成名为中科玉泉胶囊、十味玉泉胶囊、益阴消渴胶囊等药品（均为非标示药品批准文号持有者或者生产企业生产），单独或伙同被告人严某等人通过EMS、宅急送等快递物流公司以货到付款的方式，将上述药品销售给包括仪征市在内的全国多个省市的消费者，销售金额共计人民币80余万元。被告人程贵某明知被告人刘文某、严某及同案人刘先某销售假药，被告人龚元某、龚某明知同案人刘先某销售假药，仍提供帮助。其中：被告人刘文某单独或伙同他人销售假药金额计人民币721435.8元；被告人严某单独或伙同他人销售假药金额计人民币107867元；被告人程贵某帮助被告人刘文某等人运送销售假药计人民币166072元；被告人龚元某、龚某明知同案人刘先某销售假药仍帮助刘拨打电话推销假药。

被告人刘文某当庭自认其非法获利额为销售金额的30%～40%；被告人严某当庭自认其非法获利额为3～4万元；被告人程贵某当庭自认其非法获利额为4000余元。

在法院审理期间，各被告人均缴存了一定的款项（程贵某2.3万元、严某1.2万元、龚元某2万元、龚某5000元）。

【案件焦点】

被告人的犯罪行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2014年药品司法解释）施行之前，行为时有效力的司法解释为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年药品司法解释），2014年药品司法解释对本案是否适用。

【法院裁判要旨】

扬州市仪征市人民法院经审理后认为，被告人刘文某、严某、程贵某、龚元某、龚某违反国家药品管理法律法规，明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。被告人刘文某、严某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程贵某、龚元某、龚某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人刘文某、严某、程贵某、龚元某、龚某归案后如实供述了自己的罪行，且退出了全部或部分违法所得，依法均可以从轻处罚，结合本案具体情节，可给予被告人严某、程贵某、龚元某、龚某一定的缓刑考验期限。公诉机关对被告人刘文某、严某、程贵某、龚元某、龚某的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，予以支持，但对于公诉机关认为被告人刘文某的行为属于情节特别严重，建议判处十年以上有期徒刑的量刑意见，该院认为，被告人刘文某的销售金额虽为五十万元以上，但犯罪行为发生在2014年药品司法解释施行之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用2009年药品司法解释的相关规定，被告人刘文某的行为不属于情节严重和情节特别严重，故对公诉机关的量刑建议不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人刘文某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。

二、被告人严某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元。

三、被告人程贵某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。

四、被告人龚元某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。(https://www.daowen.com)

五、被告人龚某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。

六、各被告人退出的违法所得，予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得，予以没收。

一审判决后，被告人未上诉。仪征市人民检察院提出抗诉认为：仪征市人民法院对本案的刑事判决适用法律不当。本案应适用2014年药品司法解释而未适用，从而导致对被告人刘文某量刑畸轻及对适用缓刑的被告人未宣告禁止令的错误。扬州市人民检察院支持仪征市人民检察院的抗诉意见。

扬州市中级人民法院经审理后认为，原审被告人刘文某、严某、程贵某、龚元某、龚某违反国家药品管理法律法规，明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，其中原审被告人刘文某具有其他特别严重情节，依法应予惩处。原审被告人刘文某、严某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人程贵某、龚元某、龚某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于原审被告人刘文某、严某、程贵某、龚元某、龚某归案后如实供述了自己的罪行，且退出了全部违法所得，依法均可以从轻处罚，结合本案具体情节，可给予原审被告人严某、程贵某、龚元某、龚某一定的缓刑考验期限。

关于抗诉机关所提抗诉意见，该院认为，2009年药品司法解释是针对2011年刑法修正前办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题所作的规定；而2014年药品司法解释是针对2011年刑法修正后有关办理危害药品安全刑事案件若干问题所作的规定，本案各原审被告人的犯罪行为均发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后，应当适用修订后的刑法及其配套司法解释。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释的效力适用于法律的施行期间，因此虽然本案的犯罪行为发生在2012年到2014年间，但仍应适用2014年药品司法解释，原审法院适用2009年药品司法解释于法无据。抗诉机关的抗诉意见应予支持。根据2014年药品司法解释的规定，原审被告人刘文某的销售金额在五十万元以上，应认定为“其他特别严重情节”，而原审人民法院未予认定，予以纠正。适用2014年药品司法解释对原审被告人严某、程贵某、龚元某、龚某所处刑罚与原判决基本一致，故原判决对上述原审被告人的定罪量刑可以维持，但原判决未宣告禁止令，予以加判。

关于原审被告人刘文某的辩护人所提仪征市食品监督局出具的复函不能作为定案依据的辩护意见。经查，该复函系仪征市食品监督局依职权对照《中华人民共和国药品管理法》的规定，认定本案所涉十味玉泉胶囊、益阴消渴胶囊等药品均为非标示药品批准文号持有者或者生产企业生产，应按假药论处，其证明力应予确认。故对辩护人的相关辩护意见，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、维持仪征市人民法院（2015）仪刑初字第00396号刑事判决的第二、三、四、五项，即被告人严某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；被告人程贵某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人龚元某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；被告人龚某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。

二、撤销仪征市人民法院（2015）仪刑初字第00396号刑事判决的第一、六项，即被告人刘文某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；各被告人退出的违法所得，予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得，予以没收。

三、原审被告人刘文某犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百四十万元。

四、禁止原审被告人严某、程贵某、龚元某、龚某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

五、原审被告人刘文某被扣押的人民币五十四万六千元，违法所得二十一万六千元予以没收，余款折抵罚金；原审被告人严某被扣押、缴存的人民币三万二千元，违法所得三万元予以没收，余款折抵罚金；原审被告人程贵某被扣押、缴存的人民币七万三千元，违法所得四千元予以没收，余款折抵罚金；原审被告人龚元某被扣押、缴存的人民币五万元，原审被告人龚某被扣押、缴存的人民币二万五千元，折抵罚金。上述没收的违法所得，上缴国库。

六、公安机关扣押的假药、台式兼容机、手机等涉案物品，依法予以没收。

【法官后语】

本案的核心在于适用法律上的分歧，即施行在后的司法解释对之前发生、尚未审结的犯罪行为是否适用的问题。

具体到本案事实，各被告人销售假药的行为均发生在《刑法修正案（八）》施行后，结束在2014年药品司法解释施行前。就刑法规定而言，修正前的法条对生产、销售假药罪并无“其他严重情节”“其他特别严重情节”的规定，因此2009年药品司法解释仅是对旧刑法的解释，对何为“其他严重情节”“其他特别严重情节”并无涉及，直至2014年药品司法解释才针对《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的上述修正内容，作出细化专门规定，并同时规定适用缓刑应同时宣告禁止令。本案各被告人的行为均发生在刑法修正后，当然应适用修正后的刑法及专门解释，根本不存在从旧兼从轻适用2009年药品司法解释的问题。而一审法院忽略了行为发生在刑法修正后、司法解释与修正前后刑法的对应关系，从而作出错误的判处，故二审予以纠正。

值得注意的是，如果对新、旧司法解释对同样的犯罪情节都作了规定，在无有关时间效力特别规定的情况下，仍然应根据从旧兼从轻原则对相关案件进行判处。

编写人：江苏省扬州市中级人民法院 陈圣勇