公诉案件中作为定案根据使用的鉴定意见应当由办案机关委托鉴定机构作出
75 公诉案件中作为定案根据使用的鉴定意见应当由办案机关委托鉴定机构作出
——蒋某破坏生产经营案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第434号刑事判决书
2.案由：破坏生产经营罪
【基本案情】
2011年6月至2013年10月间，被告人蒋某供职于北京甲科技公司（以下简称甲公司），担任首席技术官一职。
2013年10月，被告人蒋某因个人待遇问题同该公司法定代表人杨某某（女，33岁）产生纠纷，心生不满，遂在位于北京市海淀区某大厦×××室的公司办公地，擅自删除、下载该公司正用于软件产品开发的计算机程序源代码等文件，导致该公司产品开发进程受阻。
2014年5月8日，被告人蒋某被公安机关抓获归案。
【案件焦点】
被告人及其辩护人均对检察机关所指控的经济损失数额提出异议，由被害单位自行委托的鉴定机构所作出的鉴定意见能否作为定案根据使用。
【法院裁判要旨】
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人蒋某出于个人目的，以其他方法破坏生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院关于被告人蒋某犯有破坏生产经营罪的指控罪名成立，但关于其犯罪行为所造成的具体损失数额则证据不足，不能认定。具体理由如下：刑事诉讼活动的鉴定行为，应当由公安机关、检察机关或审判机关决定启动，并以国家机关的名义来指派或聘请具有相应资质的鉴定机构进行鉴定和出具鉴定意见，那么在本案中，出具鉴定意见的会计事务所系由当事一方的甲公司委托，而且法庭注意到，鉴定人在鉴定意见中明确表示，计算经济损失所倚重的权重系数系甲公司自行确定，而鉴定人由于专业限制无法核实和评价该权重系数的合理性，只能在假设该权重系数选择合理的前提下，计算得出了相应的损失数额，基于上述情况，法庭认为甲公司自行委托鉴定机构作出鉴定意见的行为在程序上不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，而且鉴定机构自身对于权重系数的合理性亦无法确定，因此该鉴定意见在实体结论方面也存在重大疑点，故不能作为本案的定案根据使用。甲公司所提交的直接经济损失清单里所涉及的损失数额，仅停留在该公司的单方陈述层面，而未能通过合法有效的方式予以转化，故相关数额也不能作为定案的损失数额予以认定。法庭对于被告人蒋某及其辩护人针对本案损失数额所提质证意见予以采纳。同时法庭注意到，工信部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具的鉴定意见书系由甲公司自行委托作出，如作为鉴定意见予以认定则在程序上有不符《中华人民共和国刑事诉讼法》之处，但考虑到被告人蒋某及其辩护人对甲公司的相关源代码文件属于非公知技术信息这一结论并无异议，因此法庭认为该鉴定意见书在本案中可以有专门知识的人所出具的证言这一证据形式作为事实认定上的参考依据。现有证据虽尚未能证实蒋某行为所造成的具体经济损失数额，但综合其行为对公司生产经营各环节在时间、人力、物力、财力投入等方面造成的严重影响，故可认定该行为已达到刑事犯罪的程度，具有刑事可罚性。综上，北京市海淀区人民法院作出如下判决：(https://www.daowen.com)
被告人蒋某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年。
一审宣判后，被告人蒋某未上诉，检察院未抗诉，判决现已生效。
【法官后语】
司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。司法鉴定的目的在于发现事实真相，弥补法官在审判过程中因知识结构的不足，而无法对某些专门性问题作出判断的情况。这些专门问题的解决，可以更好地发现事实真相，可以使法官作出更加公正的判决，有利于当事人理解、接受裁判。在侦查阶段，鉴定有利于侦查机关确定正确的侦查方向，如死亡案件中，对死因情况的鉴定可以使侦查机关明确当事人是自杀还是他杀，对现场血迹、指纹的鉴定，可以使侦查机关确定案件的侦查对象。在刑事审判阶段，鉴定意见作为刑事证据之一，往往成为法官查明案件事实、认定案件性质的关键证据，对当事人刑事责任能力的鉴定，成为法官运用法律对案件作出公正裁决的依据。
基于上述考虑，我国《刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”但不难发现，上述规定对于指派或聘请的主体并没有作明确说明。因此，哪些主体有权启动司法鉴定程序，由此作出的鉴定意见可在刑事诉讼中作为定案根据使用，这需要从我国刑事诉讼法律的体系性规定来得出结论。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百四十七条规定：“人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性的问题，可以进行鉴定。”第二百四十八条规定：“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”
我国《刑事诉讼法》第一百九十一条第二款规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”
《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第一百九十二条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。
根据上述规定可以看出，在我国刑事诉讼的现行体制和格局之下，公安机关、人民检察院和人民法院才是有权启动司法鉴定的诉讼主体，而当事人对于司法鉴定的启动只有申请权，并无决定权，因此司法鉴定是直接基于办案机关所享有的国家职权才能启动的诉讼行为。
刑事诉讼是一项在特定时间、特定地点、由特定机关主持进行的国家职能活动，因此法律对每项诉讼行为的主体、方式和内容都作了严格的限制性规定，当事人能够自由选择的余地很小，即以法律规定为原则，以当事人的意思自治为例外。诉讼行为要达到预期的法律效果，必须符合诉讼法的相关规定，许多诉讼行为只有特定的主体才有资格实施，譬如刑事自诉必须由被害人及其代理人或近亲属提起，审判笔录必须由书记员制作，否则诉讼行为的生效就要受到影响。鉴定意见作为证据的一种，它必须经过法庭调查之后，才能确定是否作为案件的定案根据使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定了对于鉴定意见应当着重审查以下内容：包括形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人等相关内容，鉴定程序是否符合法律、有关规定。第八十五条则规定了鉴定意见在哪些情形下不得作为定案根据，其中第（五）项是“鉴定程序违反规定的”。
在蒋某破坏生产经营案中，公诉机关直接使用由被害单位自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为对被告人量刑的依据，显然是违反了司法鉴定应当基于国家职权而启动的诉讼原理和法律规定，属于程序违法，因此该鉴定活动所产生的结论不应为法庭所采纳。
编写人：北京市海淀区人民法院 张鹏