上诉期内犯新罪且发现有漏罪的法律适用分析
82 上诉期内犯新罪且发现有漏罪的法律适用分析
——刘国某盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省江阴市人民法院（2015）澄刑初字第01634号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
被告人刘国某2015年5月4日因犯危险驾驶罪被苏州市吴中区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五千元。2015年5月18日因盗窃案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月18日被该局取保候审。2015年9月6日经法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。
被告人刘国某于2013年5月至2015年5月期间，多次至江阴市南闸街道、澄江街道等地入户实施盗窃，共窃得黄金首饰、钱款等合计价值人民币3100余元。具体犯罪事实分述如下：
1.2013年5月12日下午，被告人刘国某至江阴市南闸街道蔡泾村东前头××号三楼，采用翻窗入户等手段窃得被害人夏某某人民币100元。被被害人夏某某当场发现后即将赃款归还被害人。
2.2015年4月底的一天，被告人刘国某至江阴市澄江街道皮弄村章家村××号三楼，采用推门入户等手段窃得被害人李某人民币2000元、黄金戒指1枚、黄金项链1条、黄金转运珠1颗。案发后，被告人刘国某自愿退赔了被害人李某人民币14000元。
3.2015年5月11日，被告人刘国某至江阴市澄江街道皮弄村沿河村××号二楼，采用推门入户等手段窃得被害人孙某某人民币1000元。案发后，被告人刘国某已退赔被害人孙某某人民币1000元。(https://www.daowen.com)
被告人刘国某因上述第1、2笔盗窃罪行被抓获后，主动交代了司法机关尚未掌握的第3笔盗窃事实。
【案件焦点】
本案被告人上诉期内犯新罪且发现有漏罪适用《刑法》第七十一条还是第七十七条，新罪和漏罪是并罚还是作为连续犯进行处罚。
【法院裁判要旨】
江苏省江阴市人民法院经审理认为，被告人刘国某以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。被告人刘国某归案后主动交代司法机关尚未掌握的同种罪行，当庭自愿认罪，本案损失已挽回，依法予以从轻处罚。被告人刘国某在缓刑宣告后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，且在缓刑考验期届满前又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪和漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关指控被告人刘国某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2015）吴刑初字第0177号刑事判决中对被告人刘国某宣告缓刑三个月的执行方式部分。
二、被告人刘国某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；连同前罪判处的拘役二个月，决定执行拘役五个月，并处罚金人民币二千元。
【法官后语】
本案中被告人刘国某在缓刑宣告后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，且在上诉期内又犯新罪。在法条适用上存在两点争议，一是在上诉期内犯新罪适用《刑法》第七十一条还是第七十七条；二是新罪和漏罪作为两罪并罚还是作为一罪并罚。
1.我国《刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”缓刑考验期限为判决确定之日起即判决生效之日起，被告人刘国某实施新罪的时间前罪判决尚未生效，并不完全符合缓刑考验期限内犯新罪。《刑法》第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”被告人刘国某实施新罪的时间确实是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。但是细究起来，所有《刑法》第七十七条规定的情形包含于第七十条或者第七十一条的规定的情形。故《刑法》第七十七条是针对宣告缓刑情形的规定，并且，虽然被告人刘国某实施新罪的时间在前罪判决未生效前，并不完全符合缓刑考验期限内犯新罪，但从立法本意上讲，宣告缓刑的只能是确实不致再危害社会的犯罪分子。无论是在判决未生效前还是在缓刑考验期内失去了可以适用缓刑的条件，那么就应当撤销缓刑，适用《刑法》第七十七条。
2.被告人刘国某在缓刑宣告后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，且在缓刑考验期届满前又犯新罪。被告人刘国某同时犯有新罪和漏罪，根据《刑法》第七十七条的规定，需要先行得出“后罪所判处的刑罚”，而“后罪所判处的刑罚”是由漏罪和新罪得出，在本案中，漏罪和新罪系同种罪行，被告人刘国某基于同一的犯罪故意，连续实施数个独立的盗窃行为，为连续犯，宜作为一罪得出“后罪所判处的刑罚”。
编写人：江苏省江阴市人民法院 陈梦 冯强