缓刑考验期内又故意犯新罪的能否再次适用缓刑
——郑代某职务侵占案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法刑终字第00395号刑事判决书
2.案由：职务侵占罪
【基本案情】
郑代某因犯挪用资金罪于2012年11月7日被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限自2012年11月19日起至2014年11月18日止）。
2013年3月，被告人郑代某进入重庆甲公司担任销售员，负责电梯推销、签订销售合同、缴纳保证金等工作。从2013年6月开始，郑代某利用职务之便，通过向公司提供伪造的电梯采购合同、报价文件、保证金收据等材料，以缴纳保证金、洽谈业务需要资金等名义从公司骗领资金共计65000元，据为己有。同年11月，郑代某离开公司。在本案一审审理期间，郑代某的亲属代其退赔了重庆甲公司经济损失65000元，并支付其他费用100元。
【案件焦点】
在缓刑考验期内故意犯新罪，对其撤销原判缓刑，实行数罪并罚后，还能否再次适用缓刑。
【法院裁判要旨】
重庆市江北区人民法院经审理认为：被告人郑代某身为公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位的65000元资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以处罚。被告人郑代某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚；被告人郑代某到案后如实供述自己的罪行，且已退赔被害单位的经济损失，依法对其从轻处罚并可适用缓刑。
重庆市江北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：(https://www.daowen.com)
一、撤销重庆市北碚区人民法院对被告人郑代某宣告的缓刑。
二、被告人郑代某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
原审宣判后，重庆市江北区人民检察院提起抗诉。重庆市第一中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑；该条第二款规定的被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁制令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原审被告人郑代某前后犯罪都是利用其职务之便，故意犯罪，且将其骗取的部分资金用于赌博等违法活动，表明其主观恶性较深，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的适用缓刑必须具备的“有悔罪表现”“没有再犯罪危险”的必备条件。原审判决对原审被告人郑代某在缓刑考验期间内故意犯罪，撤销缓刑，数罪并罚后，认定有悔罪表现，再次适用缓刑不当，应当依法纠正。
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：
一、维持重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00531号刑事判决第一项以及第二项中对原审被告人郑代某的定罪部分，即撤销重庆市北碚区人民法院对被告人郑代某宣告的缓刑，被告人郑代某犯职务侵占罪。
二、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00531号刑事判决第二项中的量刑部分，即对被告人郑代某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
三、原审被告人郑代某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
【法官后语】
本案处理重点主要在于对缓刑适用条件的准确把握。
首先，现行刑法间接规定了对缓刑考验期内又故意犯新罪的被告人不得再次适用缓刑。现行《刑法》第七十七条第二款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”该款规定的内容相当明确，“执行原判刑罚”即收监执行原判实刑，此处仅存在这一种理解，而断无其他解释的可能。举例来说，被告人某甲平生第一次犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，在缓刑考验期间，某甲违反了关于缓刑的监督管理规定，且情节严重，缓刑考察机关则应向法院提出撤销缓刑收监执行的意见，法院经审理查明后则应下达撤销原判缓刑，执行被告人某甲有期徒刑一年实刑的裁定。因此，按照举轻以明重的自然解释原则和刑法法条的体系性解释原则，缓刑考验期间，在被告人故意实施了违反缓刑相关监管规定的违法行为，情节严重但尚未构成犯罪的情况下，《刑法》第七十七条第二款亦明确规定，应撤销缓刑，实际执行原判刑罚。那么在缓刑考验期内被告人故意实施了比违法行为更为严重的犯罪行为时就更应该实际执行原判刑罚，而不能再次适用缓刑。
其次，本案被告人郑代某亦不符合适用缓刑的条件。结合全案情况来看，原审被告人郑代某因犯挪用资金罪于2012年11月7日被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限自2012年11月19日起至2014年11月18日止）。在其前罪下判后仅隔半年左右的时间，即从2013年6月开始，郑代某便利用其担任重庆甲公司销售员的职务便利，采用向公司提供伪造的电梯采购合同、报价文件、保证金收据等虚假材料，以缴纳保证金、洽谈业务需要资金等名义，从公司骗领资金共计65000元，据为己有。其前后两次犯罪均属利用其职务便利，故意侵害公司财产法益的性质相同的侵财类犯罪，且时间间隔较短，庭审中亦供述其将部分犯罪所得资金用于赌博等违法活动，虽挽回了公司全部经济损失，但系其亲属代为退赔，不足以证明其人身危险性较小。反之，原审被告人郑代某在原本是给其改过自新机会的缓刑考验期间，仍然不思悔改，再次故意犯与前罪性质相同的侵财类犯罪，证明其规范意识钝化，没有悔罪表现，主观恶性较深，人身危险性较大，具有再犯罪的危险。原审被告人郑代某以自己在缓刑考验期内故意犯罪的实际行动，证明了原判对其适用缓刑的错误，并导致法官在心证上对被告人悔罪的真诚度、不再犯罪的可能性等缓刑适用的必要条件产生严重质疑。综上，原审被告人郑代某不符合《刑法》第七十二条规定的适用缓刑必须具备的“有悔罪表现”“没有再犯罪危险”的必要条件。据此，不应对原审被告人郑代某再次适用缓刑，而应对其实行数罪并罚后予以收监执行实刑。
编写人：重庆市第一中级人民法院 胡江洪