保外就医期间犯新罪的数罪并罚
——闵强交通肇事案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2015）二中刑抗终字第1053号刑事判决书
2.案由：交通肇事罪
【基本案情】
原审被告人闵强因犯盗窃罪，于2010年4月9日被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑十二年（刑期自2008年11月6日起至2020年11月5日止），剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元；2013年4月17日，北京市第二中级人民法院对其裁定减去有期徒刑十个月（刑期自2008年11月6日至2020年1月5日止）；因患急性粟粒性肺结核并支气管淋巴结结核，结核性脑膜炎，电解质紊乱-低钾、低钠、低氯血症，经司法部监狱管理局决定，于2013年9月9日被暂予监外执行（保外就医）一年；因患结核性脑膜炎、双肺粟粒性肺结核，于2014年9月8日被继续暂予监外执行（保外就医）一年。
2014年11月15日8时许，原审被告人闵强借用并驾驶登记在其姐闵某名下的某牌小型客车（车牌号为冀R0××××）由西向东行至北京市大兴区礼贤镇田营路礼贤中学东侧时，将被害人刘宗某驾驶的同向行驶的电动三轮车撞出，造成刘宗某受伤，两车损坏。案发后闵强在现场打电话报警并等候公安机关处理，到案后如实供述了上述犯罪事实。后刘宗某经医院抢救无效，于同年11月18日死亡。经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，刘宗某符合颅脑损伤死亡。经北京市公安局大兴分局交通支队认定，闵强驾驶小型面包车超速行驶且未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离发生交通事故的违法行为，与本起交通事故的发生有因果关系，刘宗某未按规定佩戴安全头盔且未取得机动车驾驶证驾驶无牌照机动车上道路行驶的违法行为，与本起交通事故的发生有因果关系，确定闵强负此事故主要责任，刘宗某负次要责任。闵强于2015年1月6日被刑事拘留。
【案件焦点】
保外就医期间犯新罪的数罪并罚适用“先并后减”还是“先减后并”。
【法院裁判要旨】
北京市大兴区人民法院经审理认为，被告人闵强违反交通运输管理法规，发生重大道路交通事故，造成一人死亡后果，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。被告人闵强原犯盗窃罪在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应对新犯的罪的判决与前刑罚判决实行数罪并罚。
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第三十六条第一款之规定，作出如下判决：(https://www.daowen.com)
被告人闵强犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪所犯盗窃罪，判处有期徒十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元。
北京市大兴区人民检察院以北京市大兴区人民法院（2015）大刑初字第573号判决对闵强数罪并罚适用法律错误，导致量刑错误为由提出抗诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人闵强违反交通运输管理法规，因而发生重大道路交通事故，致一人死亡，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。原审被告人闵强在前罪刑罚执行完毕以前，又犯新罪，依法应当对其新犯交通肇事罪作出判决，并与前罪没有执行的刑罚予以并罚。原审法院认定闵强犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，但将闵强新犯交通肇事罪所判处的刑罚与前罪所判处的刑罚并罚，系法律适用错误，导致量刑失当，应予以改判。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大刑初字第573号刑事附带民事判决主文第一项，即被告人闵强犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪所犯盗窃罪，判处有期徒十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元。
二、原审被告人闵强犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，与前犯盗窃罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元。
【法官后语】
本案审理的重点在于如何理解和适用犯新罪的数罪并罚。
1.我国《刑法》第七十六条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”我国《刑事诉讼法》第二百五十四条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的……”。缓刑由刑法规定，突出实体性，系在法院判处刑罚的同时附条件适用；暂予监外执行突出程序性，系在刑罚执行过程中，因特殊条件适用。暂予监外执行（保外就医）与缓刑在表现形式上都是附条件的刑罚执行方式，暂予监外执行是纯正刑罚执行方式，虽然表现为非监禁形式，但暂予监外执行的期间计入刑罚执行期间；而缓刑是非纯正的刑罚执行方式，因为只要过了缓刑考验期，原判刑罚不再执行，即刑罚没有被执行。因而暂予监外执行与适用缓刑是截然不同的两个法律概念，虽然表现形式上都是非监禁形式，都要依法接受社区矫正，但暂予监外执行是刑罚执行，而缓刑是附考验期的不再执行，两者从本质而言没有可参照性。因而将在保外就医期间犯新罪，想当然地认为其保外就医开始至犯新罪的期间不计入刑法执行期间是错误的，刑法和刑事诉讼法均没有规定，在保外就医期间犯罪就应当撤销暂予监外执行（保外就医）的决定，并导致监外执行期间无效。
2.我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”即确立数罪并罚的先并后减原则；第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”即确立先减后并原则。两个并罚原则的确立使判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的漏罪、犯新罪问题如何处理有章可循。漏罪处罚适用先并后减，体现了前后犯罪的并列关系，原本应当两罪同时判决，只是由于种种原因，漏罪没有被发现。犯新罪处罚适用先减后并，体现公平性，新罪系在刑罚执行完毕前实施，并不及于已经执行的刑罚，而与剩余刑罚系并列关系。先并后减的并罚显然要重于先减后并的并罚，错误适用并罚原则，将直接导致对被告人量刑不当，罪刑不均衡。
本案中被告人闵强因犯盗窃罪于2010年4月9日被判处有期徒刑十二年，且2013年4月17日经裁定减去有期徒刑十个月，即明确被告人闵强犯新罪的时间是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前；而被告人闵强因犯严重疾病，根据《刑事诉讼法》第二百五十四条之规定，被暂予监外执行，依法接受社区矫正，仍处于刑罚执行期间，在该期间内犯新罪，并不能否定被告人因疾病而被决定暂予监外执行的期间，被告人在犯交通肇事罪之前的保外就医期间应计入执行刑期，按照《刑法》第七十一条之规定，应就剩余刑罚与交通肇事罪判处的刑罚数罪并罚，即先减后并。因而一审法院因被告人闵强在保外就医期间犯新罪，适用《刑法》第七十一条之规定正确，但在并罚时却适用先并后减原则，属法律适用错误，导致对被告人的量刑适当，二审法院依法予以改判。
编写人：北京市第二中级人民法院 刘克河