有期徒刑与拘役如何数罪并罚
——唐国某故意伤害、危险驾驶案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
云南省临沧市临翔区人民法院（2015）临刑初字第85号刑事判决书
2.案由：危险驾驶罪
【基本案情】
2013年12月12日，被告人唐国某因犯故意伤害罪被临沧市临翔区人民法院判处有期徒刑一年零九个月、缓刑二年，缓刑考验期从2013年12月23日起至2015年12月22日止。
2015年2月3日20时许，被告人唐国某酒后无证驾驶云SR3×××号普通二轮摩托车，行驶至临沧市临翔区世纪路大朝山基地路段时，被交通警察查获。经鉴定，被告人唐国某被查获时血液中乙醇含量为223.63mg/100m1。
临沧市临翔区人民检察院以被告人唐国某犯危险驾驶罪，向临沧市临翔区人民法院提起公诉。
【案件焦点】
被告人唐国某被判处有期徒刑又被判处拘役的，应当怎样进行数罪并罚。
【法院裁判要旨】
临沧市临翔区人民法院经审理认为，被告人唐国某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款的规定，构成危险驾驶罪。被告人唐国某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，临沧市临翔区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，作出一审判决：被告人唐国某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；原犯故意伤害罪判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年；撤销缓刑，合并决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，被告人唐国某未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已生效。(https://www.daowen.com)
【法官后语】
本案的焦点问题是对被判处有期徒刑又被判处拘役的被告人，应当怎样进行数罪并罚。
对数罪并罚的问题，我国《刑法》第六十九条作出了规定，但除了被判处死刑和无期徒刑不同主刑作出规定外，只对同种主刑的并罚作出了明确的规定，对犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役时如何决定执行的刑罚的问题，却没有作出明确的规定。
本案在审理过程中，对被告人唐国某实行数罪并罚时存在以下三种意见：
第一种意见认为，应采用吸收原则。理由是有期徒刑和拘役属于两种不同的刑种，应采用重刑种吸收轻刑种的规则进行数罪并罚。有期徒刑重于拘役，因此只执行有期徒刑。
第二种意见认为，应采用并科原则。理由是在刑法未作出明确规定的情况下，应当参照《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》规定管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑的，在有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行管制。因此，有期徒刑和拘役并罚时，也应该先执行有期徒刑，再执行拘役。
第三种意见认为，应采用限制加重原则。拘役和有期徒刑都属于有期自由刑，可以参照《刑法》第六十九条的规定，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。就本案来看，合并执行的刑期可以在有期徒刑一年零九个月以上二年零一个月以下决定。
本案判决时，考虑到本案的特殊性，最后采纳的是第三种意见，在具体量刑时从有利于被告人的角度，判决合并执行有期徒刑一年零九个月。具体理由如下：
第一，刑法规定如果在有期自由刑之外还判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则，只执行死刑或者无期徒刑，因为在这种情况下，死刑或者无期徒刑已经包含了有期徒刑，再执行有期徒刑已经没有意义。虽然有期徒刑和拘役也属于不同自由刑种，但是两者之间不具有像有期徒刑和死刑（或者无期徒刑）那样的完全包含关系，两者有相同点，更多的是不同点，属于交叉关系，因此不适合采用吸收原则。当被判处拘役的刑期在六个月（根据限制加重规则数罪并罚后），而被判处有期徒刑的刑期为六个月，在这种情况下，有期徒刑和拘役的刑罚孰轻孰重似乎也很难判断，如果再按照吸收原则处理很可能会导致重刑轻判的后果。
第二，最高人民法院《批复》只是针对管制犯在管制期间犯新罪被判处拘役或者有期徒刑如何数罪并罚的问题作出的解答。在拘役和有期徒刑数罪并罚的问题上如果参照《批复》实质上是作出了对被告人不利的类推解释，有违罪刑法定原则。此外，同种有期自由刑数罪并罚采用限制加重原则，而非同种自由刑数罪并罚采用并科原则，会造成轻罪反而重判的结果。因此，我们也不赞同先执行有期徒刑再执行拘役的意见。
第三，拘役和有期徒刑都属于自由刑，刑期的计算方法是一样的，采用限制加重原则可以计算出执行刑期的范围。在本案中，我们认为针对本案有期徒刑和拘役的数罪并罚适合采用限制加重原则，确定刑期在一年零九个月以上二年零一个月以下。当然，有期徒刑和拘役毕竟不属于同一刑种，被判处拘役的犯罪分子在执行期间每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌情发给报酬。但被判处有期徒刑的罪犯则不享受这些待遇。另外，有期徒刑还可能与累犯相挂钩，拘役则没有这样的规定。从刑法的规定来看，有期徒刑要重于拘役，因此在确定刑期时可以考虑从轻。
综上，在法律对有期徒刑和拘役如何进行数罪并罚尚无明确规定的情况下，在遇到此类问题时需要个案处理。针对本案，我们认为采用限制加重原则最为合适，最后确定为执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币2000元。
编写人：云南省临沧市临翔区人民法院 陈伟华