同种数罪是否应数罪并罚
——何四某、张学某非法制造枪支案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
云南省曲靖市麒麟区人民法院（2015）麒刑初字第680号刑事判决书
2.案由：非法制造枪支罪
【基本案情】
2013年10月的一天，被告人何四某在曲靖市麒麟区大转弯的一家五金店购买一支射钉枪及一根钢管，后在麒麟区三宝街道长坡村委会小海子村丁红某家将射钉枪改制为火药枪，后以280元人民币的价格出售给丁红某。2014年11月左右的一天，被告人何四某购买一支射钉枪及一根钢管，并在其家中将射钉枪改制为火药枪，后何四某于2015年2月左右将该火药枪以400元人民币的价格出售给张方某。2014年年底的一天，被告人何四某购买一支射钉枪及一根钢管后，在其家中将射钉枪改制为火药枪，后以400元人民币的价格出售给张宝某。2015年3月的一天，被告人张学某在曲靖市麒麟区大转弯附近的一家五金店购买一个射钉器和一根钢管，后由被告人何四某、张学某二人共同在何四某家中将射钉枪改制成火药枪。
【案件焦点】
本案中被告人何四某既有非法制造枪支的行为，又有非法买卖枪支的行为，既构成非法制造枪支罪，又构成非法买卖枪支罪，同种数罪是否需要数罪并罚。(https://www.daowen.com)
【法院裁判要旨】
麒麟区人民法院经审理认为：被告人何四某、张学某违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，其行为已分别构成非法制造、买卖枪支罪和非法制造枪支罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人何四某、张学某的行为属共同犯罪，且罪责相当。被告人何四某主动投案，如实供述罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张学某能如实供述罪行，可从轻处罚。考虑被告人何四某、张学某符合可宣告缓刑的法定条件，可宣告缓刑。辩护人对被告人适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人何四某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、被告人张学某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
三、公安机关扣押、接受的射钉器改装枪支四支，予以没收。
【法官后语】
本案法律关系缕清后，确定了被告人非法制造、买卖枪支的行为既构成非法制造枪支罪，又构成非法买卖枪支罪，那么在关于被告人同种数罪是否应数罪并罚的问题上，存在着法律适用的难题，数罪并罚问题无论是在刑法学理论上还是在司法实务中都是一个非常重要的问题，而同种数罪该不该实行并罚更是刑法学领域争论的焦点之一。一种观点认为，根据“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，决定了对判决宣告以前的同种数罪，原则上应当实行并罚。另一种观点则认为，同种数罪是否并罚，不能一概而论，而应当坚持原则性和灵活性相结合的原则。对此，开宗明义，概念先行。同种数罪是指行为人数个犯罪行为单独成罪但性质相同，罪名相同的数罪。同种数罪是同质之罪，基于归属同质之罪且适用同一法定刑幅度的原因，同种数罪原则上无须并罚，只需在足以使实际处罚结果符合罪行相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚即可。制约选择性罪名应否并罚的关键是罪行相适应原则。对同种数罪实行并罚亦有重复评价之嫌。本案中被告人何四某既有非法制造枪支的行为，又有非法买卖枪支的行为，既构成非法制造枪支罪，又构成非法买卖枪支罪，同属于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪这一选择性罪名，而且根据被告人何四某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人何四某以非法制造、买卖枪支罪一罪定罪处罚已完全足以做到罪刑相适应，不需要数罪并罚。司法实践中，将同种数罪不实行并罚制有利于打击犯罪、体现罪刑相适应的原则，从立法技术的角度来看也更具科学性。
编写人：云南省曲靖市麒麟区人民法院 张崛