三、试用期的权利

三、试用期的权利

案例一:

陈某与一家公司签订了三年期劳动合同,公司人事主管与其口头约定:试用期3个月,试用期内不交社会保险,等到试用期过后再补交,当时陈某同意了。在陈某工作2个月后,该公司以陈某在试用期内不胜任工作为由单方面解除劳动合同。

陈某不服,要求补交试用期的社保,同时,提出这样的疑问:劳动合同没有书面约定试用期,该试用期有效吗?在此期间要不要交社会保险?

案例分析:

根据相关法律,劳动关系自用工之日起建立。即试用期期间劳动者与用人单位存在劳动关系。只要建立了劳动关系,就应该缴纳社会保险费用。1994年《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第七十二条明确规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”因此缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。

社会保险是国家为员工生活、医疗保障而实行的强制性保险。所谓强制性,就是由法律法规直接对双方的权利义务作出规定,双方当事人不得自由协商。因此,社会保险是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工之间可以相互商量的事宜,用人单位应该按照法律法规的规定执行。如果双方约定“不缴纳社会保险费”,该约定也无效。

(资料来源:找法网,http://china.findlaw.cn/laodongfa/shiyongqi/1267054.html.)

案例二:

唐某与某印务公司签订书面劳动合同,劳动合同期限为三年,自2016年3月11日至2019年3月10日止,其中约定试用期为2个月,自2016年3月11日至2016年5月10日止(如遇请假及节假日试用期顺延)。2016年5月2日,唐某向公司领导请病假,公司领导短信回复:“您的试用期2个月即将期满;试用期期间您的诸多表现不尽人意,不能达到公司要求,经公司研究决议,试用不合格,予以辞退;鉴于您的身体状况必须住院治疗请长假,故自2016年5月2日起辞退生效!待您康复出院后再回公司办理相关手续……”至2016年5月22日,唐某返回公司上班,公司向其出具了书面解除通知书,解除理由为试用期内不能胜任岗位工作,而唐某却申请仲裁要求恢复与该印务公司的劳动关系。

案例分析:

1.唐某劳动关系的解除是在试用期内还是试用期外?

《劳动合同法》规定劳动者在被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。所以,该印务公司和唐某约定两个月的试用期并未违反法律规定。

同时,试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用,也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此,对于劳动合同双方而言,劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言,是否符合岗位要求,用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺,都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想,如果员工入职后即请病假,在约定的试用期满后再上班,如此时认为双方试用期已满,不得对其再进行考察,显然有违立法本意。

因此,试用期应当是劳动权利、义务实际履行过程中的考察期,也应当存在可以终止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定,试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延,该约定亦符合上述立法精神。虽然2016年5月22日公司才向唐某发出书面解除通知,但此时唐某应仍处于试用期内,公司可以以试用期不符合录用条件为由与唐某解除劳动合同。

2.唐某是否存在试用期不符合录用条件的情形?

按照《劳动合同法》的规定,一般情况下想要以不胜任工作为由与员工解除劳动关系,需要完成三个步骤:第一,证明员工不能胜任工作;第二,对员工进行调岗或者培训;第三,证明员工仍不能胜任工作。三个步骤中的任何一个环节遗漏或者证据不足都会导致用人单位解除行为违法,因此用人单位的举证责任相当的繁重。而通过以上案例我们可以看出,公司在认定唐某不能胜任工作时既未对唐某进行岗位调整,也未安排唐某进行相关培训,用人单位只需要证明其不胜任工作即可与试用期员工解除劳动合同,相对而言程序更加简便,举证责任也较轻。

3.试用期可否延长?

关于这个问题目前存在两种观点:一种观点认为,依据《劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,一旦劳动合同约定的试用期限届满,用人单位就不得再另行约定试用期。另一种观点认为,如果约定的试用期过短,用人单位根本无法对员工进行充分的考察,不符合设立试用期的目的,因此认为应当可以延长试用期。

(资料来源:百度文库,https://wenku.baidu.com/view/dff7a1a99fc3d5bbfd0a79563c1ec5da51e2d630.html.)