家长教育权概说
（一）教育权的义务性
教育权本身是极为令人困惑的概念，事实上，任何团体（国家、学校）及个人（家长、教师）都不具备随心所欲“教育他人”的权限。[16]同时，从教育权和受教育权角度来看待的受教育自由，事实上正是言论自由，信仰自由，任意与他人交流学识、思想和信仰的自由。[17]从以人为中心的教育观出发，教育是为了受教育者的利益而存在的，教育者既没有随心所欲“型塑”受教育者的权利，也没有这种可能。在这个意义上，并不存在什么教育权。
不过，在现实生活中，的确存在教育权这样的说法，还衍生出了国家教育权、社会教育权和家庭教育权等概念。这实质是使用者为了方便对“权”这一字眼在不同意义上较为随意的使用。“权”这个概念至少包括权力和权利两种内涵，前者指的是国家权力，即公权力；后者指的是公民、法人、其他组织的权利，即私权利。前者是基于国家主权而产生的以国家强制力为后盾的体现为对一国领土范围内的社会进行管理的排他性的支配能力、权限和职责，后者是基于一国宪法和法律的规定由该国公民和公民组织所享有的利益、主张、资格、权能、自由。国家教育权的实质是主权国家对其领土范围内的教育活动进行管理的权力，属于国家权力，一般来源于宪法。社会教育权和家庭教育权是公民和公民组织为了实施教育活动对受教育者进行管理和施教的权利，属于私权利，一般来源于民法。[18]笼统地称为“××教育权”实际上是混淆了国家权力和公民权利的界限，只是既已约定俗成，继续使用也并无不可。
不过，基于传统的法治理论，对于国家权力“法无明文规定即禁止”，对于公民权利“法无明文禁止即自由”，这样的分际却不可不明。更重要的是，无论是国家教育权、社会教育权还是家庭教育权都是为了实现受教育者的受教育权而存在的。国家教育权作为一种支配性的公权力在受教育这样的精神与文化活动中本不应该存在，只是为了实现教育的普及化才不得不存在；它更多地表现为一种国家义务，即提供最低限度的无差别的免费教育的职责和不同程度的对教育活动的监督权。从根本上讲，国家在教育方面的立法权、司法权和行政权要受制于国民在教育领域的主权，人民主权学说在教育领域同样适用。社会教育权和家庭教育权本身不具有国家强制力，只能基于契约或亲权关系，当然也应该以受教育者的需要为中心，而不应该是支配性的。对于成人而言，因其已脱离家庭的监护，家庭教育权（家庭成员对其施教、代为教育选择的权利）不复存在；社会教育权的实施要取得他本人的同意。对于儿童而言，虽然社会、家庭在施教过程中有必要进行一定程度的强制，但是也应以促进儿童的保护和发展为目的和限度。
在这个意义上，所谓“××教育权”都是不存在的，只存在国家、社会和家长协助受教育者接受教育的义务。
（二）家长教育权的地位
在原始社会，家庭尚未出现之前，儿童是由原始公社“公有”和“公育”的，不仅受到生身父母的教导，也受到大家庭其他成员的教导，而且部落成员对儿童的行为有很大的教育和制裁权力。[19]
家庭出现之后，学校出现之前，对儿童的教育主要是家长的责任。西方在荷马时代，据《伊里亚特》记载，比如在对阿喀琉斯的教育上，培养其成为演说家、实干家的双重训练的明确责任寄托在父亲身上。[20]斯巴达人虽视教育纯属国家行政的事务，但是男孩出生至满7岁之间，称为“母之子”，由母亲、保姆和教仆负责教育，此后进入国立的共同教育所施以国家教育。雅典男孩7岁之前也由母亲、乳母、保姆负责教育，不过，教育方针由父亲决定。儿童满7岁之后进入体操学校或音乐学校，但仍在家庭接受读写算以及礼仪的教育。[21]直到古罗马时期，古罗马人坚持认为家庭才是抚养教育儿童的地方，而不愿意将孩子托付给父亲之外的任何教师。这种反对将孩子托付给教师的观点在贵族阶层中表现得更为强烈。[22]古罗马共和早期还没有出现学校，共和后期出现了两种平行的学校系统：希腊式学校和拉丁语学校。[23]在东方，古代埃及、巴比伦、亚述以及印度先后出现了宫廷学校、祭司学校、神庙学校、文士学校、古儒学校等学校形式。我国则在传说中的三皇五帝时期就已经出现了学校，学校制度则形成于夏朝。[24]
学校出现后，对儿童的教育权重心转移于学校，但是由于学校教育并不普及，家长教育权仍然十分重要。儿童进入学校之前是由家长教育的，家长对儿童是否进入学校学习也具有决定权。只是由于以下两方面的原因，家庭教育权逐渐式微：一是义务教育制度建立后，国家教育权的主导地位得到确立，家长是否送儿童上学的决定权被取消，受教育的内容一般也由国家决定，家长失去了大部分权利。二是社会化大生产的发展与社会分工的细化使家庭不再是社会生产的基本单位，也使对儿童的教育更为复杂。进而导致普通家庭不再具备对儿童进行现代化教育的能力；即使部分家庭具备教育能力，其机会成本也相当高昂。[25]
在此基础上，有学者认为，“从法律角度来探讨家庭教育权的意义并不大”。[26]不过，类似于我们过去认为宪政国家就是弱国家一样，[27]这其实是一种误解，忽视了国家教育权赖以存在的历史背景和理论根基。当前我国许多教育法方面的问题无法廓清，恰恰是由于对家长教育权认识不清所致。
首先，家长教育权是一种自然权利和伦理权利。自近代以来，西方许多自然法学派的学者便对家庭教育权有所论述，其理论基础为“自然统治权观念”。格劳秀斯认为：“生育使父母获得对子女的权利”，洛克认为：“生育的行为使一个人成为父亲，他作为父亲对儿女的权利，不能从父亲的身份之外的人产生。”康德在《道德形而上学》一书中，阐述了关于父母与子女关系的法哲学观点，他认为：“根据繁殖的事实……就产生了保护和抚养子女的责任……为此，儿童作为人，就同时具有原生的天赋权利——有别于仅仅从继承而来的权利——去获得父母的悉心抚养，直到他们有能力照顾自己为止。”“由于父母生育出的是一个人，不能把一个享有个人自由的人设想成仅仅是经过一种物质程序产生出来的一个生命。因此，在实际关系中把传宗接代的行为看成是未经他本人同意而把一个人带进了这个人间世界的过程，而且由别人的自由意志负有责任地把他安排在人间，这是很正确的，甚至是一种必需的观念。因此，这种行为就加给父母一项义务——尽他们力量所及——满足他们的孩子应有的需要。父母不能把他们的孩子看成是他们自己的产物，因为不能这样看待一个享有自由权利的生命。同样，他们也无权像对待自己的财物那样可以毁弃孩子，甚至也不能让孩子听天由命：因为他们把一个生命带到了人间，而这个生命将成为世界上的一个公民，即使根据权利的自然概念，他们已经不能对这个生命置之度外，漠不关心”。[28]正是基于父母生出子女这样的自然原因和伦理原因，家长具备了教育子女的义务和权利。在这个意义上，家长教育权是一种“固有的、原始的、前国家的、不可让与他人的自然权利”。
其次，家长教育权是国家教育权和社会教育权的起点和基础，没有家长教育权，后两者都无法存在。现代国家，其主权者只能是人民，国家权力来自于人民全体的授予，必须最终服从于全体人民的意志。国家权力的行使不是为了政府自身的生存和继续生存，而完全是为了人民谋福祉，具体到教育领域，以国家为本而不是以人民为本的教育理念当然要受到唾弃。国家一切权力来源于人民通过宪法和法律的授予，国家教育权自不例外，也来源于人民（成年人，大部分是家长）的教育权利——家长教育权——的授予，当然要服从于家长教育权。就社会教育权（主要是学校教育权）而言，日本乃至欧美学术界普遍认为，学校教育权（包括教师的教育权）是受父母的委托而产生的。儿童的教育本属于父母双亲的自然权利，在现代社会，因单靠父母个人的力量已不可能完全保障儿童受教育权利的实现；为了儿童的福利，父母把一部分教育权委托给学校进行。[29]因此，家长教育权是国家教育权和社会教育权产生和赖以存在的基础，以国家为本位的教育和以社会为本位的教育都不符合现代教育保障人权的要求。
再次，家长教育权不但不可能完全消失，而且正在兴起。虽然义务教育要求家长必须送子女就学，但是由于公立学校的无效率、无个性等原因，在家教育逐渐被认可；就近入学的规定也有所松动，许多国家允许家长行使教育选择权，即“择校”。关于在家教育和择校问题将在后文论述，在此不赘。
最后，家长在未成年子女教育中负有主要责任。家长的教育责任是家长的监护责任的一部分，只要我们承认家长在监护、照顾儿童方面的主体地位和作用，一般来说家长是儿童利益的最佳判断者，就应该承认家长教育权的主导地位。正如《儿童权利公约》第18条第1款所规定的，“缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。”这样的主张在美国的判例法中也得到了确认。[30]事实上，国家主导教育权的危险性早就被政治哲学家们所指出了。英格兰政治哲学家威廉·戈德温警告说：“在把如此强大的机器（教育）托付给如此野心勃勃的代理人（国家）操纵时，我们有责任考虑清楚我们到底是在干什么。政府必将利用教育来加强自己的统治、维护自己的制度。”这些话对于20世纪的专制国家来说可谓名副其实。J.S.密尔也指出，“国家普通教育只是把人们塑造的千人一面的工具；并且……这一塑造他们的模型……使政府中拥有主导权力者感到满意，无论主导者是君主、牧师、贵族，还是现代的多数人。”为此，密尔建议由家庭承担起教育的责任。[31]国家的责任是监督父母完成义务，通过提供公立教育体系，作为家长教育权的补充。[32]
从内容上讲，家长教育权包括在家教育权、选择教育权、国家教育的参与权、学校教育的参与权。具体来说，在家教育的权利，既包括学前儿童的在家教育也包括一定条件下义务教育阶段儿童的在家教育；选择教育权是家长选择将儿童送至何种、何处的学校上学的权利，在地域上未必限于本地，在学校上未必限于公立学校；国家教育参与权是指参与国家教育大政方针的形成、影响教育法规的制定和教学内容的决定的权利，是公民民主权利的一部分；学校教育参与权既包括公民以家长身份对学校具体事务的参与，也包括公民行使结社权，组成公民（家长）团体，形成某种利益集团，参与学校的决策和管理的权利。[33]
当然，任何权利都是有界限的，家长教育权本是为了儿童受教育权而生的，理应服从儿童的最大利益；同时，由于各国政治经济文化情况各异，所受到的限制在不同的国家不同的历史时期也各不相同。