就近入学与择校
在我国，“择校”是一个在政府、学界和家长之间争论极为激烈的问题，围绕“择校”演出了一幕幕人间悲喜剧。[34]我国自1986年开始实行的《义务教育法》就规定了“就近入学”的问题，[35]2006年9月1日开始实施的新《义务教育法》第12条第1款同样规定“适龄儿童、少年免试入学。地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学”。据调查，我国城市义务教育阶段公办学校之间的择校依然盛行，“择校（含借读）的比例在公办学校已经达到20%，该比例在直辖市和省会城市更高，达到27.8%”，[36]有关“义务教育阶段禁止择校”的政策并未得到落实。一方面是“择校费，择校费，多少家长泪”；另一方面是择校普遍化，家长对择校趋之若鹜；还有国家政策的禁令，针对学校“乱收费”的反复打击。纷纷扰扰，似乎我们已经忘记了，择校的本义是什么；择校是一种人权吗；“就近入学”是一种义务吗？从法学的角度思考这一问题有利于廓清笼罩在择校问题上的迷雾。
（一）择校是一种权利
简单说，择校就是对学校的选择，成人对于自己想要接受何种教育以及受教育的方式、地点理所当然拥有自主选择权；处于义务教育阶段的儿童，由于理性尚未成熟，所以需要家长帮助其在学校选择问题上作出决定。从历史上看，择校是一种自然权利。在义务教育尚未普及之前，对学校的选择就是对教师的选择。毫无疑问，任何个人（教师）都无权强制某家的儿童必须到自己这里来上学，儿童处于父母的绝对控制之中。只是随着义务教育的普及，受教育曾经一度属于义务，国家开始介入教育领域，强迫家长送子女入学；为了保证人人有学上，国家又兴办了学校。不过，始终需要强调的是，义务教育制度只是要求儿童受到一定层次的教育，规定就近入学只是为了儿童接受教育的方便、家长接送的方便。选择儿童受教育的学校是家长教育权的体现。按照宪政的原理，国家一切权力来源于人民通过宪法和法律的授予，既然家长并未将为其子女选择受教育的权利授予给国家，此权利仍然应由家长所保有。
允许择校是世界各国的主流，联合国教科文组织在《1993年世界教育报告》中提出了处于调整与变化的世界中的教育主题，在其论述的三个主题中，“扩大教育选择”是最引人瞩目的一个。
教育选择权以及其中家长的主导地位在国际公约中也有所规定。[37]《世界人权宣言》第26条第3款指出：“父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。”《欧洲人权公约》提出：“不能剥夺任何人的教育权利。国家在行使任何它认为与教学有关的职能时，应尊重家长确保此类教育和教学与他们自己的宗教与哲学相符的权利。”《经济、社会和文化权利公约》第13条第3款规定：“本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人的下列自由：为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校，并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育。”《儿童权利宣言》原则七也明确规定：“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。”前文提到的《儿童权利公约》第18条同样确定了父母的首要责任。总之，“教育权和家长的选择自由是通行于所有西方国家的宪法原则”。[38]
除了部分非洲国家外，大多数国家均允许在公立学校和私立学校之间选择，[39]有争议的只是公立学校之间是否允许选择。在英国，通过1980年的教育法、1988年的教育改革法和1993年的教育法，以“开放入学、所得税抵扣、教育凭证”等形式赋予家长以选择权。[40]在美国，20世纪80年代以来，磁石学校（magnet schools）、特许学校（charter schools）、教育券、学区内和学区间开放入学、家庭学校等可供家长选择的学校可谓种类繁多。[41]法国于1984年将天主教学校整合到普通公立教育中，这种整合导致家长择校一发而不可收，择校逐步拓展到整个公立学校系统中。[42]在德国，现行《基本法》规定个体选择学校的权利为一项宪法的权利。在小学阶段，家长因某种特殊的原因，可以在学区以外申请别的小学。在中学阶段，家长可以根据小孩的能力和成绩，在不同种类公立学校之间进行选择。在日本，文部省于1997年发表《教育改革基本框架》，在学区上做了改革，公立中小学通学区域实施弹力化，2000年开始择校在日本成为现实。[43]
就择校的正当性而论，除了前述的择校属于家长的自然权利以及国际公约和世界上绝大多数国家均允许择校之外，还有以下几方面的考虑：一是一般而言，家长是为儿童的受教育的利益进行考虑、作出决策的最佳人选，这符合“儿童的最大利益原则”。一方面，“父母是最可能无私的从子女本身的利益出发来为他们作出教育选择的人”；另一方面，父母也是对儿童的情况最了解的人，最有能力作出适合其子女现实状况的教育选择的人。[44]二是为什么教育必须是选择的，还在于受教育过程作为一种精神活动，以儿童潜能的无限开发为目的，任何人为限制都会构成对儿童成长的障碍；只有通过自由选择，才能找到最适合儿童个体发展的学习方式和学校，这是以儿童为中心的教育观的必然要求。
（二）就近入学是一种权利
从儿童的角度讲，就近入学权利是其基本的受教育权利。儿童有权利要求政府和国家就近提供其需要的义务教育，有权利要求政府和国家保障其享有与其他儿童一样的便利的义务教育机会。假设一个最极端的例子：所有学校都已满员，但还有一个儿童没有学位，则国家也必须要就近设立一所学校（或教育机构）给这个儿童提供与别的儿童一样的教育机会确保其接受到与别的儿童一样的义务教育。[45]
本源意义上的就近入学制度也的确如此：早在1870年，英国的《初等教育法》中就出现了就近入学的规定：父母有权以入学距离超过3公里为由拒绝送子女入学。在19世纪80年代，丹麦政府也做过类似的规定，按照不同的年龄，划分不同的入学距离，如超过相应的入学距离（4～9岁为6千米，10岁后为7千米），政府就应当提供交通工具。[46]
我国现行《宪法》第19条第1款、2款规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”我国1986年颁布的《义务教育法》第9条规定：“地方各级政府应当合理设置小学、初级中等学校，使儿童、少年就近入学。”2006年新修订的《义务教育法》第12条规定：“适龄儿童、少年免试入学。地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。”从宪法和教育法的条文规定看，毫无疑问，就近入学是适龄儿童的权利，国家和地方各级人民政府有义务保障适龄儿童免试、就近入学。从法律的规定上看，无论如何，就近入学都不能被解释成为适龄儿童的义务，即只能在户籍所在地就近入学。换句话说，就是儿童如果需要在户籍所在地就读，政府一定要予以学位保障；如果不愿意就近入学，政府应当允许。[47]
那么，在我国，就近入学是如何演变成义务的呢？[48]这是因为，中国的家长，尤其在城市里的家长，由于以下原因都希望择校：一是我国基础教育发展极不均衡，优质教育资源严重不足。新中国成立后工业化初期形成的一系列向“重点学校”倾斜的资源优先配置政策，造成了校际之间办学条件的差异越来越大，加剧了教育资源的不平等和结构性短缺。[49]二是20世纪90年代以后，沉重的就业压力迫使人们倾向于择校，而且择校的阶段越来越低，已经从后义务教育阶段扩展到了义务教育阶段。三是市场机制介入教育领域，为我国义务教育以钱（权）择校提供了可能的空间。[50]当然，改革开放30年来，居民收入水平普遍提高，大中城市越来越多的家庭具有支付择校费的能力，这为择校的普遍化提供了群众基础。(https://www.daowen.com)
于是，在传统的“分择校”之外，又出现了“钱择校”和“权择校”两种形式。这是由于教育资源差距极大，也由于教育行政官僚对公立学校的全面宰制。有调查者在对宁夏固原市城区三所中学校长的访谈中发现，“在择校生中，占三分之二的学生就是那些表面上限制择校的官员所派的条子生。校长对此无能为力。”[51]没有关系的则用金钱来购买公立学校的优质教育资源，重点学校利用家长这种心情，开始以赞助费等各种手段实行收费招生。[52]这种情况愈演愈烈，一些本来就属于重点学校划片招生区域的孩子也必须交费上学了。高不可攀的价码使普通老百姓勒紧裤带去买纳税人共有的公共教育资源，受益者拿到了这笔巨额资金，如何花销却没有向公众作出交待。一些地方教育一跃成为暴利行业。[53]
在这种情况下，“上学难、上学贵”问题逐渐浮出水面，成为压在人民群众头上的三座大山——“教育、医疗、住房”之一。为了解决这一问题，1995年3月27日，国家教委召开了治理中小学乱收费的全国电话会议，义正词严地指出：“九年义务教育阶段初中和小学，必须坚持就近入学的原则，不准招收‘择校生’，严禁把资助同录取学生挂钩。”不过，时至今日，择校费问题不但并未解决，反而愈演愈烈。[54]只不过，国家明确了“就近入学”的原则，最近又提出了“公办不择校、择校找民办”的政策，使就近入学成为公民的义务。
（三）当就近入学遭遇择校
如前所述，择校是家长的自然权利，它要求政府不得任意干预。就近入学是儿童的权利，它要求政府提供就近入学的便利。表面上看，前者是消极权利，后者是积极权利，但是，在是否允许选择公立学校的问题上（我国优质教育资源集中在少数公立学校，所谓择校也主要是指公立学校的选择），前者是要求政府允许在公立学校之间选择，后者是要求政府就近提供公立学校的学位。究其实质，都是要求参与公共教育资源的分配。
首先，分享优质教育资源，即择校是家长的普遍愿望，是民意的体现。时至今日，群众之所以择校的意愿如此强烈，并不是因为没有就学的机会，而是因为优质的公共教育资源分布极不平衡，择校其实是要求获得分享优质公共教育资源的机会。在我国，群众反对择校的呼声很高，但这是表面现象，其实群众并不是真的反对择校，而是反对过于高昂的择校费。改革开放之前的分择校，竞争也非常激烈，但是由于采取了“分数面前人人平等”的原则，群众并没有什么怨言。这说明，群众是支持择校的，这和当时精英主义的办学思路正相吻合。在当今，反对择校的往往是那些没有条件择校的家长，有条件择校的无不想尽办法去选择自己中意的学校。换言之，如果今日中国每个家长都有足够的资源支持择校，相信择校是他们共同的愿望。或者，如果取消择校费，相信每位家长都会支持择校，毕竟多了一项受教育选择权。
其次，就近入学的规定存在诸多问题：一是就近入学是以儿童出生的地域（户籍）来决定其是否具有享受优质公共教育资源的权利的办法，使优质的公共教育资源的分配地域垄断化，与儿童个人的主观努力无关而与其出身有关，好像他们生来就是某种“教育贵族”，这违反了平等原则。二是就近入学并不能消灭择校现象，不过只允许更富裕的儿童择校，只要其父母将家搬迁至优质教育资源所在的学区即可。显然，就近入学的规定提高了择校的成本，抬高了择校的门槛。三是就近入学不符合教育的规律和儿童发展的需要。之所以需要教育选择权，其目的是选择最适合儿童成长、发展的学校，这种适合的本质在于学校的教学水准与儿童的学习能力相匹配。就近入学强制分配学校，无论对学校还是儿童都是“双输”而不是“双赢”。四是由于现实生活中城乡教育条件差距极大，而且不可能在短时间内改观，坚持就近入学无异于将这种不平等长期化、固定化。其实，允许流动儿童入学“以流入地政府为主、以公办学校解决为主”的政策也早已突破了就近入学的规定。
再次，就近入学权并不优于教育选择权。有学者认为家长对公立学校的选择权的形式侵犯了儿童就近入学的权利。[55]其实不然，就近入学只是要求国家提供就近教育的机会，择校则要求优质公共教育资源允许选择；前者的关注点在就近的便利，后者的关注点在教育的高质量。就近入学要求保证每个适龄儿童都能就近入学，即入学的机会平等；教育选择要求义务教育的质量——保障每个适龄儿童都能享受到优质教育资源，即过程的平等和教育结果的平等。一般而言，入学的机会平等是西方国家在步入现代化的过程中需要解决的问题；教育过程和结果的平等是发达国家在现代化完成之后，义务教育普及化之后才需要解决的问题。但是，我国是从前现代国家一下子进入一个现代化与后现代相交织的世界的，和在其他领域一样，现代化的问题和后现代的问题要求国家同时解决，因此，就近入学权和教育选择权并不存在哪个优先的问题。在我国的城市地区，教育普及的问题已基本解决，教育过程和结果的平等更为亟须；在广大的农村地区，如何保证就近入学，实现义务教育全覆盖问题较为突出，于是入学的机会即就近入学权就显得更为重要。当前，择校主要发生在城市，而城市的就近入学权已经得到了保障，那么保障公民的受教育选择权，即教育过程和结果的平等权就是当务之急。[56]
最后，就近入学权利转化为就近入学义务有违法和违宪之虞。就近入学权是公民受教育权的内容之一，属于受教育社会权的范畴，既可能表现为已有的教育设施的入学请求权，也可能表现为必要教育设施的创设请求权。就近入学权转化成义务不仅意味着受教育自由权的选择功能丧失，而且在现行政策的要求下也意味着儿童如果不选择到指定的学校就学就失去了享受免费义务教育的权利，即受教育社会权的根本丧失。这是以从权利否决了主权利，构成了对公民宪法规定的基本权利的剥夺。
从“法律保留”的原则看，[57]对宪法所规定的基本权利的限制或剥夺只能由法律作出，而《义务教育法》并未要求适龄儿童就近入学，将就近入学规定成义务的政策都没有上升到法律层面。因此，就近入学的规定违反了“法律保留”的原则。
从“比例原则”[58]出发，对公民权利的限制应当符合比例原则，即目的与手段相一致、最小侵害和不能为了较小的利益去严重限制基本权利。《宪法》和《义务教育法》的立法目的是保障公民的受教育权，就近入学确实有助于受教育权的实现，部分有助于受教育的机会平等，但是因为就近入学的实施而可能剥夺公民的受教育权，无疑是为了较小的利益而限制基本权利。
从法律对基本权利的限制所要求的“法律的明确性原则”出发，就近入学所规定的“就近入学”原则不具备明确性。事实上，各地政府针对民众的为什么家门口有学校却不能入学的质疑，都在反复强调，“就近入学不是最近入学”。[59]从法律解释的原则和方法看，所谓“就近入学不是最近入学”并不符合“一般人的正常理解”，更不用说还有很多学校根本就不允许就近入学了。
从限制基本权利的“授权明确性原则”看，立法机关授权行政机关在涉及基本权利的事项上进行行政立法时，授权的目的、范围和内容必须明确。且不说，行政机关并未获得法律授权，即使获得了授权，对教育行政部门所行使的划分学区、制订分片入学的方案的权力的授权，也不符合“授权的明确性原则”。否则，也就不会出现随意划分学区，导致小区居民无法就读小区内的学校、[60]一墙之隔无法就近入学这样的现象了。