余论 儿童受教育权的司法保障
西方法谚有云：无救济即无权利。我国也有学者指出：无诉讼即无宪政。[1]这些都精辟地指出了权利救济机制，尤其是司法救济机制对于权利保障的重要性，儿童受教育权的保障当然也不例外。
对于受教育权的司法救济，由于一系列案件的发生，如“齐玉苓案”、“田永诉北京科技大学案”，受到了社会和学界的广泛关注，在司法实践和理论研究两个层面都取得了较多成果。
在理论上，关于受教育权的可诉性，在我国宪法学界是在基本权利是否具有直接效力的有关论争的基础上展开的。根据我国传统的宪法学理论，宪法规范具有原则性和概括性，在逻辑结构上，一般不具备完整的假定条件、行为模式、法律后果三要素，只有通过普通法律将其具体化，才能得到贯彻实施。[2]宪法规范通常不具有制裁性，这决定着宪法规范没有直接的法律效力。[3]
随着时代的发展、研究的深入，学者们纷纷意识到，“目前，在宪法与法律的关系上出现了宪法规定的基本权利被虚置化的现象，有时我们无意识中削弱了宪法效力优先性原则，片面地强调基本权利通过普通法律具体化的必要性，忽视了发挥基本权利自身功能的意义”。[4]开始强调“宪法也是法”，“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利”，[5]“宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提起诉讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义”，[6]这样的观点逐渐成为宪法学界的主流。
主张宪法基本权利条款具有直接效力，除了上述理由之外，至少还有以下两点原因：一是宪法基本权利的直接效力已成为当代宪政惯例。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，或者非西方发达国家，如日本、俄国，再或者第三世界国家，如印度、孟加拉国，都已确认宪法基本权利条款的直接效力，法院可以直接适用。建立释宪制度、设立特设机关专司宪法或由最高法院担负此职“为第二次世界大战后，各国宪法主要趋势之一”。[7]二是德国魏玛宪法的历史教训。尽管魏玛宪法规定了公民众多的基本权利，却没有赋予这些基本权利至高无上之地位和直接的效力，即没有规定基本权利可以直接约束立法、行政和司法，也没有规定如果公民的基本权利受到侵犯可以直接提起诉讼、申请保护和救济。在此情况下，基本权利处于极端不确定的状态，如果要行使基本权利，必须得靠其他法律加以具体化，因为没有更高效力的规范对其进行合宪性审查，也没有人权、公正诸如自然法理念之类的更高的价值对其予以价值衡量。基本权利的这种无保障性也为在纳粹政权下人民权利惨遭屠戮埋下了苦果。[8]
基本权利应当具备直接效力，虽然在理论上获得了认同，但是否宪法所宣示的全部基本权利都应当具备直接效力，付诸司法实施，却仍存在分歧。由于西方基本权利理论及由西方主导的国际人权理论钟情于自由权而忽视甚至否定社会权，因而基本权利的可诉性也呈现出“人权二分法”。[9]一般而言，自由权的可诉性在宪法理论和司法实践中均无可置疑，社会权的可诉性问题仍是人权理论争议的焦点问题。
在理论上，关于社会权利在宪法层面的实践，有以下四种可能的方式：视为方针条款、视为宪法委托、视为制度保障、视为公法权利。[10]在各国的司法实践中，各国法院通过受理与审判有关社会权的诉讼案件，逐渐发展出三种独特的救济方法，从而保障社会权的充分实现。那就是：一是视社会权为公法权利的直接司法救济，其代表国家为德国、南非和芬兰。二是通过适用正当程序和平等保护规范的间接司法救济，如美国、澳大利亚、加拿大、奥地利、挪威等。三是视社会权为国家政策指导原则的间接司法救济，如印度、冰岛、斯里兰卡、丹麦、荷兰、瑞士等。[11]社会权利获得司法救济逐渐成为不可逆转的时代潮流。
当然，由于社会权利保障涉及资源分配，社会权利可诉并不是说法院要从此取代立法机关和行政机关，深深卷入财政预算和资源分配；社会权利的实现仍然主要依靠国家立法，只有那些属于个人“最起码的生存依据”的权利才可以由人民直接行使，诸如受教育权、健康权及工作权等。[12]德国学者郎姆也把社会基本权分为两种：第一种是可直接请求的权利，涉及个人最起码的生存依据，可以由人民直接行使。受教育权特别是接受义务教育权属于这一类权利。第二种是具有宪法委托的制度保障以及指导方针的权利。[13]这样的划分虽是一种折中，却较能适应当今法治发展的需要。
在我国基本权利司法保护的实践中，与理论研究的相对繁荣相比，无论是自由权还是社会权，其司法保护都只是例外而不是原则。[14]甚至有学者指出，我国宪法所规定的基本权利，其拘束的对象不包括司法机关和行政机关，甚至对于立法机关，也仅仅是一种道德约束。[15]这样的观点也许“偏激”，但它的出现也充分说明，当前，我国基本权利司法救济的条件还不完全具备、氛围尚未形成。
将上述关于基本权利救济的理论应用于受教育基本权利，其结论就是，受教育基本权利中的自由权侧面，可诉性无异议；而受教育基本权利中的社会权侧面，尤其是受教育基本权利的给付权利功能，在国家不履行给付义务会影响公民个人最起码的生存依据时，也应当是可诉的。由于义务教育是人之为人所必须的最基本的教育，因此义务教育阶段儿童的受教育权具有直接请求国家给付的功能，应具备可诉性。
在我国的司法实践中，无论是儿童的受教育自由权还是受教育社会权，都发生过相关的诉讼。现就受教育基本权利内部各具体权利分述如下：
受教育自由权包括就学的权利（义务）、选择学校的权利和在家上学的权利。受教育社会权包括免费入学、入学机会平等和必要的教育设施请求权等。
关于儿童就学义务。义务教育阶段儿童接受教育既是权利也是义务，其就学义务承担主体是儿童的监护人，主要是家长，家长具有送子女就学的义务。在各地，先后发生了多起父母不送子女上学、使其辍学的案例。如1998年湖北荆门陈家坪小学诉朱唐夫妇案、2001年湖北潜江地方政府诉4名家长案、2007年柯坪县玉尔其乡和阿恰勒乡诉29名辍学学生家长案等。[16]这类案件刚刚出现时，尚有以学校为原告提起民事诉讼的。经过理论界和实务界的不断研究和实践，此类案件，可由当地教育行政主管部门依据《义务教育法》及其实施细则，对辍学学生家长予以行政处罚、责令改正；[17]如果在法定期间内，辍学学生家长未履行教育部门的决定也未起诉的，当地教育主管部门可将该行政处罚决定交由法院付诸执行。在法律上，处理的途径是畅通的。
关于儿童的受教育选择权。如前所述，择校是一种权利，就近入学也并非儿童的义务。关于择校，曾发生过“择校未如愿小学生状告教育局”的案例。2005年小学升初中的黄晓洁在毕业考试成绩达到民办江苏淮安外国语学校招生录取线后却未被该校录用，黄晓洁的监护人认为学校违背了招生简章，当地教育行政管理机构未能履行相应的行政管理职责，致孩子的受教育权遭到侵犯，遂代理黄晓洁将楚州区教育局和该民办学校一并告上法庭。原告诉称，教育局在今年的小学升初中招生文件中公布了招生计划、考试办法和录取规定，文件规定录取办法实行按计划从高分到低分录取，江苏省淮安外国语学校在对社会公布的招生简章中也规定了同样办法。在小学升初中的择校志愿中，黄晓洁就选择了这家外国语学校。后在小学毕业考试中，黄晓洁考了246.5分，达到了该外国语学校200分的录取线，原告所在的小学遂签发了该外国语学校的入学通知书。黄晓洁在6月25日报到后又被学校通知3日后参加“编班考试”，但此次考试后，学校却以黄晓洁分数未进入前200名为由不让原告在该校就读。原告方和学校及教育局争取未果，无奈之下，将教育局和该民办学校一并告上法庭，要求法院判令该民办学校让原告就读或由两被告赔偿原告到其他学校上学的择校费。[18]另外，早在1994年，还发生过“程肯诉武大附中”侵犯受教育选择权的案例。[19]目前关于择校发生的纠纷，主要集中在儿童被退学后，择校费如何退的问题上。[20]
关于儿童在家上学。在家上学是否合法，理论上存在一定争议；在实践中，一般来说，只要儿童就学的学校不提出异议，也没有引起舆论的广泛关注或者引发民事纠纷，教育主管部门干预的动机并不强烈。相关案例很多，如“家教挑战义务教育法”一案，李铁军因对现行义务教育制度不满，不愿送女儿到学校上学，坚持自己在家教育，被其妻子起诉到法院。纳溪区法院作出一审判决：我国《义务教育法》规定，社会、学校、家庭应该依法保障适龄儿童和少年受教育的权利，李铁军以现行教育体制存在弊端为由，不让其9岁女儿李婧磁接受九年制义务教育的行为，违反了《义务教育法》、《未成年人保护法》和《民法通则》的有关规定，限李铁军在判决生效后5日内送女返校读书。[21]
关于免费入学。义务教育应当免费，但是各地以各种名目收费的却屡禁不止。有入学时被要求交“集资款”，否则不准入学的；[22]有状告镇政府违法征收教育费附加的，如张浩等诉碧阳镇人民政府教育费附加行政征收案。[23]比较典型的是2005年“小学生状告北京市教委要求义务教育免费”案。2005年6月11日，周先生的女儿到市教委下辖的石佛营小学报名入学时，本应接受强制要求的义务教育，却按照要求支付991元后才注册学籍。周先生认为，此举违反了《义务教育法》的相关规定，故诉请法院要求撤销市教委收取费用的行政行为，并在其管辖区域内实行义务教育免费的制度。法院审理认为，此案的收费行为发生在原告石佛营小学学生和第三人石佛营小学之间，市教委并未对原告作出具体的行政行为。因此，原告要求撤销北京市教育委员会对其收费的行政行为，缺乏事实依据，不符合行政诉讼条件。并且，其要求市教委实行义务教育免费的诉讼请求，不属于法院行政审判权限范围。对石佛营小学学生的诉讼请求予以驳回。[24]
关于就近入学。发生过“广州小学生状告教育局案”、“厦门小学生状告教育局案”等。案情大抵相似，都是不服教育局学区的划分导致一墙之隔的学校不能就读或者“电脑排位”导致必须去离家较远的学校就读。[25]这类案件，法院一般判决原告败诉，理由是“就近入学”的学区划分应当如何进行，就近入学的半径并无国家法定标准。法院尊重行政机关的惯例，只要整体上保证了就近入学即可，对于合理性问题，法院不审查。
关于入学机会平等权，主要涉及对优质教育资源的选择。儿童的学校选择权由于不符合现行就近入学的政策，只能通过非正式途径，付出各种资本才能得到满足，现实生活中也发生了因择校未被录取状告教育厅的案件。2005年，沈阳市虹桥中学2004年应届毕业生袁某，中考时以1分之差落选辽宁省实验中学，原以为可以根据国家政策择校到该校学习，但由于种种原因未果。袁某父亲袁有训遂以女儿名义向法院提起诉讼，表示辽宁省实验中学在招收择校生过程中存在违法违规行为，并向其主管部门辽宁省教育厅提出了一定数额的经济和精神赔偿。[26]2005年8月16日，沈阳市皇姑区人民法院作出一审判决，驳回原告袁某的诉讼请求。
从上述案例可以看出，保证儿童就学权利的司法救济渠道是畅通的，只要教育主管部门主动执法，儿童的就学权利就能得到保障。
儿童选择学校的权利由于并未得到国家法律的认可，无论是受教育选择权还是入学机会平等权都难以得到司法的保障。
儿童在家上学的权利同样没有得到国家法律的承认，但是在现实执行过程中，如果得到儿童所在学校的允许，在家上学的权利也是可以实现的。
儿童免费入学的权利从司法救济的角度看，对义务教育阶段学校的收费，如果不服，可以要求教育主管部门责令改正；如果对教育主管部门的行政行为仍不服，可以到人民法院起诉。
儿童在相关义务教育设施不足条件下的必要的义务教育设施的创设请求权，由于既不存在义务教育必要的教育设施的强制性国家标准，又要求法院对政府的财政支出作出决定，即使起诉到法院，法院立案受理，也会陷入无法可依的窘境。
流动儿童在流入地接受义务教育的权利，目前只有相关政策，即使起诉到法院，和“择校”诉讼类似，立案受理和审理都很困难。
总之，我国义务教育阶段儿童受教育基本权利的司法救济从内容上看，只有接受义务教育的权利在立法上是清楚的，司法救济渠道是畅通的；免费入学的权利法律上存在，行使和寻求司法救济则存在一定障碍或需要先经行政处理程序；其他的权利，包括选择学校的权利、在家上学的权利、入学机会平等权、必要的教育设施的创设请求权，要么为现行法律和政策所不容，要么处于无法可依的状态，即使起诉到法院，获得保障的难度也很大。
因此，要实现儿童受教育基本权利的全面司法保障，必须做好以下几个方面的工作：
1.建立起中央政府承担义务教育主要的投入责任的财政体制。中央政府与地方各级政府之间分地区、分项目地明确各级政府所应承担的义务教育财政投入责任，由各级人大保证义务教育财政投入的达标并逐步增长。
2.由全国人大常委会对《义务教育法》第11条规定中“凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”的“送其入学”的“学”作出解释：一方面，在家上学应当允许；另一方面，制定或授权制定有关法律、法规加强对在家上学的儿童的学业的监督。
3.通过国家立法赋予儿童义务教育阶段对公立学校的选择权。优质教育资源主要按照儿童的学习能力分配，使“择校”公开化，“择校”过程中所发生的纠纷根据具体情况通过民事诉讼和行政诉讼解决。
4.制定义务教育必要的教育设施的强制性国家标准。作为国家保障的最低标准，学龄儿童只要所就学的学校不能达到此标准，即有权诉诸法院，要求政府提供符合国家最低标准的教育设施。
显然，几乎上述每一个方面都不是可以一蹴而就的，这既是由受教育基本权利自身的复杂性决定的，也受制于我国中央与地方关系法治化状况以及司法机关在整个国家政权机关体系中的地位，受教育权的司法保障无疑还有很长的路要走。
【注释】
[1]江国华：“无诉讼即无宪政”，载《法律科学》2002年第1期。
[2]邓世豹：“论公民基本权利的司法适用性”，载《法学评论》2003年第1期。
[3]周伟：“宪法基本权利的司法问题研究”，载《金陵法律评论》2002年春季卷。
[4]韩大元：“论社会变革时期的基本权利效力问题”，载《中国法学》2002年第6期。
[5]程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第349页。
[6]费善诚：“我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析”，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年第4期。
[7]周永坤：“论宪法基本权利的直接效力”，载《中国法学》1997年第1期。
[8]赵世奎：“德国基本权利理论研究”，载《德国研究》2004年第3期。
[9]龚向和：“理想与现实：基本权利可诉性程度研究”，载《法商研究》2009年第4期。
[10]陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第696～700页。
[11]龚向和：“通过司法实现宪法社会权——对各国宪法判例的透视”，载《法商研究》2005年第4期。
[12]陈新民：“宪法基本权利及‘对第三者效力’之理论”，载陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，三民书局1992年版，第122页。
[13]范履冰：《受教育权法律救济制度研究》，法律出版社2008年版，第58页。
[14]龚向和：“理想与现实：基本权利可诉性程度研究”，载《法商研究》2009年第4期。
[15]刘志刚：“宪法拘束与立法自由——以公民的基本权利为中心”，载张庆福主编：《宪政论丛》（第4卷），法律出版社2004年版，第121页以下。
[16]上述案例可分别参见孙霄兵：《受教育权法理学——一种历史哲学范式》，教育科学出版社2003年版，第520～521页；龚向和：《受教育权论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第171页；http://www.xj.xinhuanet.com/pingan/2007-06/27/content_10419297.htm，2010-5-8访问。
[17]1986年的《义务教育法》第15条规定：“适龄儿童、少年不入学接受义务教育的，由当地人民政府对他的父母或者其他监护人批评教育，并采取有效措施责令送子女或者被监护人入学。”《义务教育法实施细则》第40条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他监护人末按规定送子女或者其他被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府或者其指定的机构，农村由乡级人民政府，进行批评教育；经教育仍拒不送其子女或者其他被监护人就学的，可视具体情况处以罚款，并采取其他措施使其子女或者其他被监护人就学。”2006年修订的《义务教育法》第58条有也有类似规定。
[18]http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=171207，2010-5-8访问。
[19]关于“程肯诉武大附中”，可参见沈岿：“公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生关系维度”，载郑贤君主编：《公民受教育权的法律保护》，人民法院出版社2004年版，第198～199页。
[20]杨贤斌：“求学缴纳择校费 如何退还惹争议”，载《浙江人大》2008年第12期。
[21]关于“家教挑战义务教育法”一案及其判决可参见《中国教育报》2005年6月21日第2版；http://news.sina.com.cn/s/2005-05-31/03286032338s.shtml，2010-2-26访问。
[22]楚某6岁，到所在区学校报名，被要求交3000元集资款，用于建造新的教学大楼，毕业时如数归还，否则不能入学。详情可参见李克、宋才发主编：《未成年人保护案例》，人民法院出版社2004年版，第139页。
[23]碧阳镇政府未经批准向本镇就读的小学生和幼儿开征教育费附加，每年每人60元。被3位儿童的祖父（均为退休老干部）诉诸法院，最终胜诉。详情见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第170～173页。
[24]范履冰：《受教育权法律救济制度研究》，法律出版社2008年版，第225页。
[25]“广州小学生状告教育局案”案情可参见：http://news.sohu.com/09/91/news213419109.shtml，2010-5-11访问；“厦门小学生状告教育局案”案情可参见：http://www.taihainet.com/news/fujian/fjnews/2007-08-22/162828.shtml，2010-5-8访问。
[26]“中学生状告教育机构，司法监督尝试走入中高考”，载http://www.In.xinhuanet.com/wangtan/zxsgz/zxsgz.htm，2010-5-11访问。