合伙制私募股权基金国有性质如何认定
实务中，合伙制私募股权基金的国有性质认定一直以来存在的争议较大，但随着国有资产管理的相关规定出台后，其认定思路逐步清晰。以下笔者结合相关法律法规的规定，对国有性质认定相关事宜进行解析。
1.国有性质认定的现实需求
PE实务中，国有性质认定具有两方面的现实需求：
（1）国有股转持义务
根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企〔2009〕94号）的规定，“凡是在境内证券市场首发IPO并上市的含国有股的股份公司，除国务院另有规定外，均需按首发时实际发行股份数量的10%，将股份公司部分国有股转由社保基金理事会持有，国有股东持股数量少于应转持数量的，按实际持有数量转持”。
根据上述规定，合伙制私募股权基金若被认定为国有性质企业，在所投资的企业在境内成功IPO上市时，将产生国有股转持的义务，私募基金面临10%股份转由社保基金持有的法律后果（转持义务豁免等特殊情形外）。因此，准确认定合伙制私募基金的国有性质，有助于判断是否需履行国有股转持义务。
（2）国有产权转让限制
国有企业属于特殊的一类市场主体，在我国法律体系中，初步形成了一套相对完整的独立法律制度框架，其中就包括完整的国有产权转让的法律规范体系。
国有产权转让，其中一个最为重要的基本原则就是防止国有资产流失。因此，在国有产权在转让时，将面临这一系列严格和烦琐的程序限制。主要程序限制包括审计、评估、审批、进场交易等。
合伙制私募股权基金若被认定为国有企业，则将适用现行的国有产权转让相关法律法规，将面临着上述“审计、评估、审批、进场交易”等严格和复杂的程序限制。因此，准确认定合伙制私募基金的国有性质，有利于判断是否需适用国有产权转让程序。
2.国有性质认定的法律依据
国务院国资委《关于施行〈上市公司国有股东标示管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号，以下简称《80号令》）中规定：“持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号）标注国有股东标识：
“（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。
“（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。
“（3）上述‘2’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。
“（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”
前述80号令虽然以部门规章的形式确立了国有企业的基本认定标准，但其认定的企业主体存在一定的限制，即限定在了公司制企业的主体。因此，该规定不能适用于合伙制私募股权基金的国有性质认定，在无其他明确规定的情形下，最多是参照适用。
2016年6月24日，国务院国资委、财政部发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令〔2016〕第32号，以下简称《32号令》），共7章67条，自发布之日起生效。
在前述《32号令》的条文中明确使用了“企业”的表述，代替了上述80号令条文中的“公司制企业”的表述，也就是说，新规中的主体适用范围包括合伙制企业，使合伙制私募股权基金的国有性质认定有了明确的条文依据。
《32号令》中第4条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
“（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
“（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
“（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
“（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
《32号令》第4条的规定的四种国有性质认定规则，不但在适用范围中纳入了合伙企业，同时还增加了“国有实际控制”情形的认定标准。因此，在目前的法律体系中，合伙制私募股权基金的国有性质认定主要依据上述《32号令》的相关规定。
3.合伙制私募股权基金国有性质的认定
根据上述的法律、法规规定，合伙制私募股权基金以下几种情形在实务中将被认定为国有性质：
（1）当合伙制私募股权基金的出资人（LP）全部是国有资金时，即由一个或多个国有独资企业、国有全资企业担任私募基金的出资人（LP），此时私募基金的资金全部来源于国有资产，因此私募基金将被认定为国有性质。对应《32号令》第4条第1款的规定，该类企业可以简单称为“纯国资企业”。
（2）当合伙制私募股权基金有多个出资人（LP）时，部分出资人（LP）由“纯国资企业”担任，且合计基金份额占比超过50%，且其中纯国资之一为基金份额占比最大，此时的私募股权基金由国资控股，将被认定为国有性质。对应《32号令》第4条第2款的规定，该类企业可以简单称为“国资控股企业”。
（3）当合伙制私募股权基金的出资人（LP）之一，由单一“纯国资企业”或“国资控股企业”担任，且基金份额比例超过50%时，该类合伙企业是纯国资企业或国资控股企业的子企业，因此，私募基金将被认定为国有性质。对应《32号令》第4条第3款的规定，该类企业可以简单称为“纯国资子企业或国资控股子企业”。
但该款内容在实务中较难理解，且容易产生争议。该条款并未说明由纯国资与国资控股企业或多个国资控股企业担任LP且合计出资比例超过50%时，合伙企业性质如何认定的问题。
若纯国资企业、国资控股企业彼此之间具有关联关系，属于同一国有企业实际控制，则该合伙企业可以合并报表，认定为国有企业子企业的性质。笔者认为，此种情况应属符合《32号令》第4条第3款的规定，应认定为国有性质的私募基金。
若纯国资企业、国资控股企业彼此之间不具有关联关系、或虽部分企业具有关联关系但合计出资不到50%，不属于同一国有企业实际控制，如果仅仅因为合计持股达到50%，因此，而根据《32号令》第4条第3款简单的认定为国有性质显然过于严格。因为据《32号令》第4条第2款的规定，对于纯国资设立的合伙企业，不但要求合计出资额占比超过50%，同时要求国资LP为单一最大出资人。因此，如果简单的认定为国有性质显然有悖于立法目的。
若纯国资企业、国资控股企业彼此之间不具有关联关系、或虽部分企业具有关联关系但合计出资不到50%，不属于同一国有企业实际控制，国有企业合计出资占比超过50%，且其中之一为单一最大出资人并能实际控制合伙企业的，符合子企业的特征，笔者认为，可以根据《32号令》第4条第3款认定为国有性质的私募基金。
上述内容为笔者根据相关实践经验的总结，供读者进行参考。同时期待相关部门对《32号令》第4条第3款的内容做出明确解释。
（4）当合伙制私募股权基金有多个出资人（LP）时，纯国资、国有控股企业合计出资额占比未超过50%，但其中之一的国有企业基金份额占比最高，且能通过协议、投资或其他安排实际控制合伙企业的，此类私募基金将被认定为国有性质。对应《32号令》第4条第4款的规定，该类基金可以简单地理解为“实际控制企业”。
4.PE实务中非国有私募股权基金的设立
鉴于国有性质的私募股权基金须履行国有股转持义务及受到产权交易的限制等因素，实务中，除政府引导基金、政府出资的产业基金等专门国有私募基金外，绝大多数私募基金均选择设立非国有性质的私募股权基金。
但出于国有资本实力雄厚等因素考虑，私募股权基金希望吸纳更多的国有资本作为LP参与私募股权投资，同时不被认定为国有性质的私募基金。因此，如何确定出资人以及出资比例等问题变得非常重要。
通过对上述私募基金国有性质认定及法律依据的分析，实务中设立国有资本参与的非国有性质的私募基金，主要通过规避“国有资本持有基金份额超过50%”及“国有资本成为单一最大基金份额持有人”两条线来实现。
当国有资本持有基金份额未超过50%时，可以规避《32号令》第4条第2款和第3款的认定标准；当国有资本未成为单一最大基金份额持有人时，可以规避《32号令》第4条第2款和第4款的认定标准。当然，也可以两者组合使用。
例如，将国有资本持有的基金份额占比控制在49%以内，此时只需要满足单一国有资本未成为基金份额占比最大的出资人或虽然单一国有资本是基金份额最大的持有人但无法通过相应协议安排控制合伙企业任何一点，均不能认定为国有性质的私募基金。
例如，纯国有资本虽然合计持有的基金份额占比超过50%，但单一国有资本未成为基金份额占比最大的出资人，同样不能认定为国有性质的私募基金。
在PE实务中，私募基金管理人可根据各自私募股权基金的资金募集情况、资金性质、能否实际控制等因素综合考量，合理设计和安排私募基金出资人结构和出资比例，避免被认定为国有性质的私募基金。