一、问题的提出
(一)政府监管实践迫切要求加强对监管机构的研究
本项研究根源于国内正在进行的政府监管体制改革实践以及由此对传统行政组织法学所形成的挑战。从20世纪80年代开始,我国政府机构适应市场化改革的需要不断变动和调整,在20世纪末叶开始陆续成立了证监会、银监会、保监会等专业监管机构。专业监管机构的出现,既是国家与社会边界调整的一种表现,同时也是传统国家行政领域内部权力的调整。在计划经济体制之下,政企不分、政社不分、政经不分、政事不分、党政不分,其共同的特征就是政治一体化,国家通过发达的政府之手从中央到最基层主宰社会所有资源的配置,并通过无所不在的权力之手渗透到社会生活的每个领域。我国经济体制改革的过程,就是一个国家—社会关系逐渐理清的过程,也是一个国家还权于社会的过程:公权力领域收缩,公权力机构瘦身,公权力作用方式变化。而政府监管机构的成立,正是国家—社会关系调整的一个缩影:以前由国家部委实施全面控制的产业领域,在监管体制之下,政府从微观管理领域脱身,在有序推进产业市场化的同时,由传统的政府部门(核心部门)负责制定宏观经济政策,由相对独立的监管机构根据法律和规则,依据国家宏观政策对市场主体的市场行为履行监管之责。
西方国家,在公共治理分散化的背景下,更能清晰地看到政府监管制度的特点和制度上的优势。建立在政治—行政两分法以及三权分立宪政体制背景下的西方国家,在某些专业性、技术性管理领域,为了排除政治的不当干预,独立监管制度应运而生。在公共治理分散化的潮流下,伴随着“解除管制”、“管制重组”等政策,国家公权力领域也在收缩,大量由政府管制的领域回归给了社会;公权力结构也有调整,传统的政府部门体系之外,形成了多种实现公共治理的组织形式,既有在核心政府部门之外形成的独立监管机构,也有承担公共治理职能的私人组织。就监管机构而言,虽然在监管机构独立性究竟有多大这个问题上,理论界及实务界不无争议,但这种机构在宪法及行政法上的特殊地位,却是人所公认的。
中外监管制度产生和发展的历史起点是不同的。我国监管机构产生于计划体制逐渐瓦解的过程之中,是与市场体制逐渐完善、政府职能转变相伴生的现象。西方的监管机构则产生于自由市场体制的基础上,如英国是始于对自由市场体制之下的国有化政策的反思,而美国则始于对自由放任经济条件下市场失灵现象的制度化克服。殊途同归,不同的历史起点最后汇聚于基本一致的制度结构体系:政府与市场关系的合理化。诚如美国伯克利大学的德龙教授所言,政府和市场“是一种伙伴关系,没有对方的配合,工商业和政府谁也不可能兴旺发达。没有民间工商业,政府就兑现不了它对公民所作的创造和维护繁荣的承诺。没有政府,没有政府的规制作用和监督作用,工商业根本就转不动。”[1]
历史起点的不同,必然导致监管机构在不同国家所面临的问题是不一样的。同时也意味着,中国监管机构所面临的问题,无法从西方国家监管制度安排中得到简单的解决方案。当然,这并不否认从西方国家历史经验中获得一定的理论借鉴。在西方国家,监管机构在一国政府体制中的定位基本确定,所需要的是探讨如何创新监管方式、提高监管绩效的问题。的确,监管方式与监管绩效是监管机构建设的核心问题。但是,对我国来说,可能最重要的还是要解决监管机构的前提性理论问题:为什么需要监管机构实施传统政府部门所履行的职能?监管机构与传统政府部门相比其制度上的优势是什么?监管机构究竟需要多大的独立性?为了确保这种独立性,监管职权如何配置?需要建立什么样的问责机制以制约独立监管机构的独立性?
作为推进电力市场自由化导向电力体制改革的一部分,2003年国家电监会正式成立。电监会在加强电力法规体系建设、完善电力监管机构建设、推动区域电力市场化建设改革试点及直供电试点等方面成绩卓著。笔者不认可对电监会作“花瓶”、“傀儡”、“电力改革研究院”之类的评价,但做出“电监会尚未完全进入角色”的判断不至于有很大的争议。有为才能有位,如何才能让电监会渐入佳境?这样就需要面对一系列实践领域的问题:监管机构体系的完善;监管职权的配置;监管方式与监管规则的法治化;对监管机构的问责机制建设等。在传统的政府体系之外形成的独立监管机构,其核心涉及公权力的配置、作用方式以及控权机制等问题,这自然应当是公法学研究的内容。为政府监管实践提供理论指导,这是行政法学应当担负的职责。
(二)独立监管机构的兴起与传统行政组织法的变革
传统的行政法学能为政府监管实践贡献什么?
独立监管机构的成立,对传统行政法学理论体系形成了严峻的挑战,也为行政法学理论发展提供了历史性机遇。比如就有人认为美国行政法产生于对独立监管机构问题的研究,而对于我国行政法学理论而言,独立监管机构的成立也给行政法学提供了理论创新的历史机遇。对行政法学理论体系来说,这意味着传统的以司法审查为中心建构起来的理论必须实现中心的转移,不能够仅仅关注如何通过司法审查机制实现事后的控权(力)维权(利)效果,更应该关注政府政策制定领域,把政府监管置于更为广阔的政治、行政、法律框架下,探讨如何才能形成好的公共政策。而传统行政法学无法证明“什么是好的政策”。
就行政行为法领域而言,传统的行政法学更多的关注高权式行政行为方式的法治化问题,这自然是与命令—控制式的政府管制理念高度一致,行政处罚、行政命令、行政强制等概念充斥于行政法学教材;而监管,其理念则是更多的强调平等协商式的、基于规则(不仅是法律)之治,如英国电力行业监管所采用的许可证管理方式强调的是监管方与电力市场主体之间的平等之治,这是传统行政法学没有面对的问题,这些柔性监管方式很少能进入传统行政法理论的视野;又例如,就行政救济法领域来说,监管权与司法权之间的关系错综复杂,可能不仅仅是行政权与司法权之间关系在监管领域的简单投射,也不是自由裁量权理论所能解决的问题。监管事务的专业性需要更多的个性化的细致分析,普通行政法与部门行政法之间的关系,不应该是单纯的行政法学总论与分论之间的关系,不应该是单方向的理论传输过程,更应该形成一种相互推动、相互激荡的态势,正如有的学者所说的,“(部门行政法)与部门行政管理之间的密切关系以及以问题为核心的研究特点,很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科”[2]。
本书限于篇幅,更受制于学识,只讨论与之相关的行政组织法领域问题。从行政组织法领域来看,现有的理论体系是不完整的,在复杂的监管实践领域中,有些现象是传统行政组织法认为不是自己的分内之事而不研究的,有些则是新现象从而需要行政组织法理论进行自我调整的。
传统行政法学是不太重视行政组织法的,这点从我国部分行政法学教科书的编排体例可以得到证实。为什么不受重视?大致原因有三[3]:其一是把组织法看成完全是宪法学的专属地。宪法学关注国家权力与公民权利之间的关系及相应的制度安排,行政法学把这当成整个行政法学理论体系的前提,关注在这个制度安排下如何通过行政行为模式化以及行政救济制度完善来保障权利;其二与对行政法学研究对象的界定有关,行政法学上虽然有内部行政法律关系及外部行政法律关系之分,但行政法学重点关注外部行政法律关系,对于行政机关之间的关系,则不太重视;其三与行政主体理论之取代行政组织法理论有关,以行政诉讼为导向的行政主体理论的建构,虽然适应了行政诉讼实践需要,但行政主体理论完全沦为行政救济论的理论工具,行政组织法似乎缺少独立的理论上地位。
上述三个原因实际上可以归结为两个问题为:行政法学与宪法学之间的关系问题;行政法学内行政实体法(含组织法与行为法)与行政救济法之间的关系问题。就前者而言,“宪法是静态的行政法,行政法是动态的宪法”,这句名言已经说明,宪法上的制度安排如果没有得到行政组织法上更为细致的讨论和落实,宪法之保障公民权利之价值目标就无法实现;就后者来说,没有实体法上组织法及行为法的完善,谈行政救济只能是缘木求鱼。因此,行政组织法,起着上承宪法、下启行政救济法的中介功能,应当加强对行政组织法问题的研究。有学者认为应该把行政法研究的中心上溯到行政行为领域,笔者同样认为,对于一个转型国家来说,还需要上溯到行政组织法领域,至少不应该忽视行政组织法的功能。
再看看政府管理实践领域,加强行政组织法理论研究更为迫切。正如应松年教授所说的,组织法在法治的初期有其必要性,但在法治发达之后,反而不那么重要了[4]。的确,对于我国这样一个各方面关系都处于急剧变动和重组过程之中的国家来说,强调行政组织法研究是有其现实理由的:公权力与私权利之间的关系、立法与行政及司法权之间的关系、中央与地方的关系、中央政府序列部门之间的关系等都没有相对定型,这些都涉及公权力的配置问题,行政组织法应当给予高度的重视。由于独立监管机构的独特法律地位,使得监管机构与一般行政机关相比,无论是在机构设置及监管职权配置,还是在控权与问责机制建设上都具有其特殊内容,这些问题都需要行政组织法学予以细致研究。
当然,如果在公共行政社会化的背景下去讨论公共行政组织的规制问题[5],或许能使本文立意更为弘远,更有理论深度,但因为学识局限,本文无力把握这个宏大主题。笔者只能选择公共行政社会化其中的一种形式:独立监管机构的兴起来谈。之所以选择电力监管机构,一是因为总要确定一个样本,同时也考虑到对行业领域的熟悉程度和开展研究的方便程度。因此,本文仅以电力监管机构为样本来分析其在行政组织法上的理论与实践问题。当然,由于研究的需要,本文需要的时候也会跨越电力这个行业。希望通过本文的研究取得一点有价值的成果,从而对我国电力监管机构建设以及行政组织法理论的研究有所助益。