行政组织法领域的法律保留原则
（一）行政组织法领域的法律保留原则的含义
或许看一下域外中央政府的机构设置，对于思考我国的政府组织法有一定的借鉴意义。机构设置权是指“设置、变更或者撤销行政主体和行政机构的权力”，设置是法律上的布置，与作为事实行为的机构建立是不同的。建立是事实上的行为，如配备人员、添置物资设备、以构筑行政机关的行为[8]。关于中央政府机构的设置，设置权总体上表现为立法权与行政权之间的关系问题，即是属于法律保留的范围或是行政保留的范围，这种关系表现为以下几个方面：一是对行政机构设置与机构调整不同对待；二是对是否设立某一行政机构以及该行政机构的职权、机构及编制不同对待。其中心问题是法律保留与行政保留之间的关系问题。
法律保留原则要求“凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定”[9]，这是从法律与行政立法的关系上理解的法律保留原则。奥托·梅耶“把这个在特定范围内（特别重要的国家事务—作者注）对行政自行作用的排除称之为法律保留”[10]，奥托·梅耶也是在这个意义上使用该原则的。深受梅耶影响的传统行政法学没有将行政机关组织法纳入到其理论范围之内，法律保留原则没有组织法上的含义。在这之后，德国法区分了人权与组织法上的法律保留原则，“组织法上的法律保留可视为一般的法律保留，旨在全面而且根本界定行政权与立法权之分际，而出于人权保障考量之法律保留，则是狭义的法律保留，为一般的法律保留之一个具体的下位类型”[11]。法律保留原则要求行政机构的设置，在涉及重要的国家事务领域，除非有法律的明确授权（立法机关的授权），行政机关不得自行为之[12]。同时，出于确保行政机关能因应社会经济情势变动为提高行政效率迅速调整行政权力运作，法律保留原则亦认可行政机关在行政组织调整或行政职权配置上的自主性。因此，确立法律保留的范围，其关键在于划定“重要性领域”的范围。
“法律保留的范围和强度，取决于有关事务的重要性。重要性的衡量标准包括对基本权利的影响、对共同体利益的意义等。”[13]重要性的标准不是事务的性质，而是某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性及其强度等，但重要性不是一个确定的概念，而是一个阶梯。某一事务对共同体或公民越重要，对立法机关的要求就越高，公民个人的基本权利越深远、越紧迫该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。因此，存在一个阶梯结构：完全重要的事务需要议会法律独占调整；重要性小一点的事务可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围[14]。但这种理论解释仍然比较简单、抽象，很难进入具体操作的层次。如果不限于这种理论上的陈述，可以比较几个主要国家（地区）在中央政府机构设置上是如何把握法律保留与行政保留之间关系。
（二）国家机构设置权划分
国家机构设置权划分之域外经验。撇开联邦制国家机构设置权在联邦与州之间的划分不论，本书关注这种机构设置权在立法机关与行政机关之间的划分。
1.法国
法国行政法上行政主体有国家、地方团体及公务法人三种。其中中央行政机关包括总统、总理、政府各部和咨询机构。法国政府的组织完全独立于立法权以外，没有任何宪法和法律条款对政府部的设置数目及名称作出确切的规定，政府部的设置和名称，完全由共和国总统和总理根据需要自由审定，不受任何限制[15]。根据宪法第34条，公务法人的创设属于立法机关的权限，如能源监管委员会（Commission of Regulatory of Energy，简称CRE）是根据法国2000年2月20日法律第30条之规定而建立，该法规定CRE的机构及成员完全公平实施监管，不得接受政府或其他第三方的指导，根据2003年1月3日对2000年2月20日法律第28条的修改，在原电力监管委员会基础上组建的CRE，由7名委员组成[16]。
2.英国
行政主体除了中央政府以及地方政府之外，还有包括行政裁判所、公法人及其他公共机构在内的公共机构。中央政府部门的设立大致有三种来源：历史生成、英王设立和制定法设立。中央政府部门的调整则是制定法和英王特权共同作用的产物[17]。英国对公共事业进行监管的机构属于公法人机构，英国电力行业监管机构（Office of Gas and Electricity Markets，Ofgem），是一个独立于政府的组织，它在电力领域的权力和职责在最初成立之时是由1989年电力法授予和制定。随着英国能源领域形势的变化以及2000年基础设施法、2004年能源法对电力法的修改，监管机构的结构及权责陆续有了的变化。英国设立了监管机构内类似董事会结构的决策高层，代替原先相对集中的“监管总长”（Direct General，国内也有译为“电力总监”），同时原来由政府贸工部和监管机构同时持有的颁发电力业务许可证的权责也转移到监管机构唯一持有，Ofgem的总体职责由电力法第3条规定[18]。
从上述国家以及美国的政府机构设置来看，各国立法机关对中央政府机构的设置都有程度不一的决定权。即使是在最高行政机关对行政机构设置有较大自主权的国家（如法国或美国），在监管机构（独立机构）的设置，也都由法律作出明确的规定。即独立机构的设置权属于法律保留的事项，这就是监管机构设立中的“立法先行”方式。颇有意思的是，国外虽然注重传统政府部门设置的法律保留，但与对监管机构等公务法人的设置相比，立法机关更加注重对核心政府机构以外的行使公共行政职权的组织进行高密度的立法保留或法律保留。而我国政府机构设置中，只有传统的核心政府部门的设置权是法律保留的范围。传统政府部门的设置要经过立法机关的审议，监管机构（以及其他的国家）的设置都遁入事业单位设置、由“三定方案”所规定，待机构设置之后，根据时机由该机构组织对相关的法律法规进行修改，以补正监管机构行使监管职权合法性不足的缺陷。