法律保留原则在我国独立监管机构设置中的展开
我国国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。根据《国务院组织法》及《国务院行政机构设置与编制管理条例》的有关规定，我国行政机构设置权划分的内容有：首先，只有国务院组成部门的设立、撤销或者合并，其决定权限在于立法机关，其他机关的设立、撤销或者合并则由国务院自主决定；同时所有内设机构都由政府机构决定或经过国务院批准；其次，国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定，即对行政机构职能调整的权限在国务院；最后，国务院在宪法及组织法规定的范围内行使机构设置与编制管理权，具体由机构编制管理机关负责。现行组织法的规定存在如下的问题：国务院组成部门与直属机构之间的区别，其行政法上的原因是什么呢？为什么需要有直属机构而不是全部设置为行政机构呢？对于行政机构编制情况的检查与监督，只有国务院编制管理机关对国务院行政机构的监督和检查权，而没有体现立法机关对行政机关的监督权；另外，从制度构建上，只有对行政机构的静态设置的规定，而动态的机构职权的争议解决机制缺乏[19]。限于本文主题，现仅就电监会之类的独立监管机构的设置来谈。
（一）重要性标准的细化
重要性标准的细化要求对于设立限制公民基本权利的行政机构，应当由立法机关通过法律或法律性文件的方式进行，法律应当对拟设立的上述政府机构的职权与职责有明确的规定，立法机关有立法作为的义务，不得授权行政机关代为立法。以此为标准，可以对中央政府的行政机构组成进行分类，我国目前政府机构分类没有完全涵盖中央政府机构，而且政府机构分类标准不一，只有编制及财政预算上的意义。为了确定政府机构的设置权，应当以是否行使行政管理职权、是否可能对公民权利造成重大影响（在消极行政领域限制公民基本权利以及在积极行政领域对公民权利有重大影响）为标准对政府机构进行分类。
国外中央政府机构分类大多把中央行政组织的职能分为“决策、执行、监督与咨询”四种，这四种不同性质的职能，要求建立与之相适应的四种不同性质的行政机关。以美国为例，决策领导机关是总统统帅之下的首脑机关，承担决策和指挥的职能。总统个人行使决策权并承担全部责任。执行机关包括直接受决策领导机关控制的联邦政府各部和独立于决策领导机关的独立监管机构，其职责是组织实施决策领导机关的决议、命令和行政措施。监督机关的职责是纠正政策执行中的偏差，如OMB和总审计署。咨询机关的主要任务是通过调查研究和分析论证，为决策机关和执行机关提供咨询意见，如美国为数众多的咨询委员会[20]。这种分类虽然不能完全适用于我国目前的政制体制，但对我国中央政府机构分类是有借鉴意义的是应当以政府机构的职能为依据来确立政府机构设置权的归属，明确立法保留、法律保留、行政保留范围。
国务院政府机构包括：国务院办公厅，28个国务院组成部门，1个国务院直属特设机构，18个国务院直属机构，4个国务院办事机构，14个国务院直属事业单位，11个国务院部委管理的国家局，28个国务院议事协调机构和临时机构（有4个单设机构，3个在部委内单设机构）。按照国务院组织法的规定，国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能。国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。经国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。上述分类也隐含了以政府机构是否具有独立行政管理职权为标准的分类方法。但这种分类方法没有细化而且没有与政府机构设置权保持一致。基于“法律保留的密度与干涉强度成正比”[21]的考虑，笔者建议以“是否独立行使行政管理职权”为标准对政府机构进行完整的划分，并决定相应的机构设置权归属。对于独立行使行政管理职权的政府机构的设置，应当属于立法保留的范围；对于属于立法保留的范围，但属于立法条件不成熟的，可以根据我国立法法第八条、第九条的规定，归于法律保留的范围；对于政府机构内部设置，则应当在法律或法规的范围内，确定为行政保留领域，此外对于政府机构在中央与地方之间分配的事项，若不影响到单一制政制，纯粹属于基于技术或专业问题考虑设置的，亦应当归于机构保留，由该机构在上位法律法规条例规定的框架内自主为之。
前面已经分析了我国政府职能分化的现状，即在微观监管职能独立化的基础上，政府机构的政策制定，一般的执法功能与专业监管职能相对分化，这共同构成了广义的行政管理职能。政府机构序列中，第一类包括办公厅、办事机构、部分事业单位（类似国外的公务法人或咨询机构）、议事协调机构和临时机构[22]，属于不行使行政管理职权的机构；第二类包括国务院组成部门及部分直属机构、部分部委管理的国家局，这些机构行使有一定的行政管理职权（政策制定及行政执法功能）。这类机构与美国各部的地位不一样，还具有政策制定功能，由于中央政府政治部门虚化导致政府部委实际上成为决策部门[23]，我国所实行的是单一制，国务院作为一个整体就其政策在政治上对全国人大负责（国务院统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分）；第三类为部分直属事业单位（主要指监管机构）独立行使微观监管职能。
第一类机构由于不涉及行政管理职权的行使，因此，可由行政机关自主设立，但基于公共财政的考虑，立法机关应当对其实行总额控制，即从总体上以法律性文件方式明确这些机构的预算和编制，此类机构设置，立法机关干预较小；对于第二类机构，由于其管理事项可能对公民造成重大影响，因此应当由立法机关设置，立法机关的法律性文件应当对这些机构的职权、编制、内部机构、组织形式作出具体的规定，行政机关自主活动空间最小。当然，由于这些机构对公民权利可能造成的影响程度是不同的，各自专业性也不尽相同，因此也应该区别对待[24]，对传统的政府核心部门（如公安、国防、商务等部门）的设置，由国务院提出设置方案、立法机关形式审查即可，但对直属机构及部委管理的国家局的设置应该与下一类机构设置同等对待；对于第三类机构，由于其属于执行机构，为了保障其独立执法的地位以及监管政策的稳定性，应当由立法机关对其设立实行高密度的审查，审查的重点是设立该机构的必要性，可以借鉴国外的成本——收益分析方法，由国务院对设置该机构的必要性[25]（为什么需要进行监管？市场自行调节不行吗）、机构运行的成本（包括直接成本与间接成本）、实施监管之后可能达成的收益等，进行详细的分析和论证，在立法机关通过严格的质询程序之后，立法机关应当制定相应专门法律性文件，以确保监管机构具有不同于政府组成部门较高的基于专业性监管的独立性。
法律保留原则适用的“重要性”标准，还要求调整执法职能配置必须通过立法程序。中央政府机构所行使的行政管理职能包括政策制定以及一般执法职能和微观监管职能，微观监管职能本质上属于执法职能，但由于其技术性要求而独立出来，前已论述。政策制定应当属于行政保留之事项，由一体化行政对立法机关担负政治责任，而对于执法职能由于其涉及对公民权利的潜在重大影响，应当由立法机关为之，在独立监管机构与政府部门之间进行划分，也应当由立法机关通过立法方式予以确定。就电力行业监管来说，电监会与财政部、国家发改委、反垄断机构、环境保护部门之间的职权配置，不能依靠于国务院的相机调整，为保障监管机构的独立性，应当以立法方式确定，更不能只通过中央编办文件的方式随意处置。
总之，对于监管机构的设置以及监管机构职权配置的调整，都应该采取立法先行的方式来进行。其根本原因在于，监管机构的设置、监管职权的设立都涉及公民自由权利的限制，应当属于法律保留的事项。
（二）现监管组织设置中法律保留原则的展开
以电监会为例说明监管组织设置中法律保留原则的展开。严格按照法律保留原则来设置监管机构，应当采取立法先行战略。立法先行可以采取两种方式：最理想的方案是由国家立法机关专门立法的方式，全面而细致的规定拟议中电监会的监管职责、监管程序、机构设置、人员编制、监管方式、监管程序以及电监会的议事规则；次之的方案，是由立法机关专门授权[26]，对电监会组织作出原则规定，具体事项授权行政机关制定行政法规作出规定。但我国电监会设置模式则是行政改革方案，即通过政府机构改革的方式，以“直属事业单位”名义夹带进了中央政府机构序列，由此，人们对电监会合法性的疑问就不全是苛刻了：虽然它符合我国实在法的规定，但其在没有法律授权的前提下行使监管职权，与行政组织法定主义不一致，这使得人们很难认为其是“可接受的”。
笔者并不是对电监会设置方式作一空想式的设计。考虑到市场经济体制的逐渐深入和完善，微观监管职能独立化已成趋势，在传统的政府部门外围形成新的独立监管组织似乎也是大势所趋，比如拟议中的电信监管委员会，为了强化行政组织的合法性，应当采取上述方式来思考监管组织的建设或重建问题。又如关于尚未完成的进一步健全电力监管组织的问题，也可以经由上述分析思路来设计改革方式和途径。电力监管内部组织的设置，尤其是在中央和地方区域设置电监机构的方案，由于其涉及纯粹技术性的问题——主要取决于对我国电力市场结构的分析，就应当属于行政保留的领域，立法机关的插手，只会带来对技术性监管问题的非正常干预。目前，电监会还不具有完整的监管职权，甚至连作为监管职权核心的两项权力——定价权与电力建设项目审批权——都没有到位，电监会似乎成为了“傀儡”。随着改革的深化，在条件具备的情况下，就需要通过上述程序对监管职权予以重新配置。而通过立法配置监管职权，本是行政组织法定主义应有之意，也是修复电监组织合法性的最好途径。
立法先行还具有程序上的意义。不仅是出于形式法治的考虑，更是因为借助于这种立法先行的方式，使得与之相关的利益代表通过这个程序充分表达意见，这有利于保证机构设置及职权配置的科学化和民主化，克服“三定方案”程序的随意性和封闭性缺陷[27]，在达成共识的基础上增进人们对监管组织认同感，而这对于监管机构的监管能力建设来说，也是至关重要的。
当然，上述方案丝毫不表示笔者认可一种完全的理性建构主义的思路。相反，笔者对电监会的设置方式更愿意持一种同情性理解的态度。毕竟，上述完美的立法先行思路，对于一个“市场或社会发育尚不成熟、政府职能与市场或社会的互动关系处于激烈变迁状态、中央与地方的关系也在探索调试、民主代议机关在权威机构之中处于相对弱势、行政机关甚至党委机关在组织决策上的主导权”[28]的中国，希望能通过立法而解决监管机构的设置问题，对立法机关来说甚为苛刻。因此，行政改革先行的策略，至少也能帮助立法机关把有些敏感问题转移给相对独立的监管机构。所以，从历史背景来看，在电监会等监管机构设置过程中，立法之不为，非为不愿，实为不能。笔者只是希望能在理性建构与经验探索之间能找到一种平衡，当现实基本成熟或改革者认识已经明确的前提下，在组织行政领域，应尽可能地通过立法方式赋予行政机构以组织法上的合法性。经过电监会几年的监管实践以及产生的争论，对如何健全电力监管制度已经取得一些重要的共识，现在是时候对电力乃至于整个能源部门监管制度建设进行立法方式的理性构建了。电监会的设立已经是事实，但是可以从对电监会合法与否的争论中，就以后类似监管组织的设置，乃至其他中央政府机构的设置以及电监组织体制的下一步完善提供了一个新的认识[29]。