监管联席会议制度的运作实践及其完善
现以金融监管联席会议制度为例说明监管联席会议制度的运作实践及其完善。
我国行政法学不太重视对行政协调的研究[91]，这自然与政府实践领域不太注重行政协调、行政协调还没有发挥其应有的作用有密切关系。传统公共行政实践强调行政主体与行政相对人之间的不对等性、行政系统内部的上下级命令指挥关系，有关的内部行政争议多通过官僚体制内部藉由层级控制关系得到解决，层级控制遮蔽了行政协调的必要。但这并不表明我国政府实践领域没有行政协调现象。如为了解决我国建设领域拖欠工程款和农民工的工资问题，建设部牵头会同16个部委以及最高人民法院，组成的“国务院解决建设领域拖欠工程款部际工作联席会议”。在本章写作之时，国务院又成立了“国务院中医药工作部际协调小组”[92]，以及“国家促进中部地区崛起工作办公室”[93]；煤炭安全监察部门与煤炭工业局之间的“煤炭安全监察与监管联席会议”；各地由工商局牵头的“广告监管联席会议”[94]。就监管领域来看，为了解决政监分离、分行业监管所带来的弊端，实践之中也出现了行政协调的做法和有意义的探索，我国金融监管部门间主要的协调机制是监管联席会议机制[95]；也有电监机构与地方行政主管部门之间协调的实践方式[96]。
上述各种形式名为监管协调，但内涵差异很大。本文先排除以下几种类型的“监管协调”：①不平等情况下的“协调”。实践中的协调一般有平等协调与上下级协调之分，不平等协调一般由某一上级机关组织几个下属机构参加，这不属于严格意义上的协调。因为，协调是指平等行政机构之间的合作机制而不平等情况下的协调，实际上是行政机关通过“协调”实施层级指挥权；②类似现场办公会议的协调。这种协调方式具有个案性，即为了解决某个问题，而将与该问题密切相关的行政机构的首长召集在一起，集体商讨解决问题方案，这不属于作为一种制度化的协调机制，个案解决之后协调就此完成，不具有制度的基本特征，如上文所述的电监机构与地方政府主管部门之间的联合办公；③不对等的“协调”。平等协调机制中，协调有主导性的协调与对等性的协调之分，协调组织有的是由一个机构主导的，如上述“广告监管联席会议”，由工商局主持，与会各方对于“工商局具备完整的广告监管职权”是没有异议的，联席会议的目标是将监管虚假广告的任务在相关部门（与会者还包括管报刊媒体的省委宣传部）落实，这种形式不具有决策磋商的性质，排除了决策磋商性质的协调类似于行政法上的职务协助，其实质是通过“协调”布置工作任务。因此，本章所关注的是平等的监管机构（或行政机构）之间以监管事务为纽带而形成的制度化的政策协调与磋商机制，在我国监管实践中最典型的就是“金融监管联席会议制度”，从行政法学角度去看，应该关注联席会议制度的法律地位与所形成结果（如备忘录、会议决议）的法律效力问题。
（一）我国金融监管联席会议制度的实践及行政法上问题
我国金融监管联席会议制度始于2000年9月，由“一行两会”（即中国人民银行、证监会、保监会）组成[97]，三方监管联席会议基本上每季度召开一次。2003年4月银监会成立之后，取代了中国人民银行在联席会议制度中的位置。2004年6月根据上述三会“在金融监管方面分工合作的备忘录”[98]，金融监管联席会议制度已正式建立。
根据备忘录的规定：监管联席会议成员由三方机构的主席组成，每季度召开一次例会，由主席或其授权的副主席参加，讨论和协调有关金融监管的重要事项，已出台政策的市场反映和效果评估以及其他需要协商、通报和交流的事项。监管联席会议仅协调有关三方监管的重要事宜，原三方监管机构的职责分工和日常工作机制不变。联席会议成员每半年轮流担任会议召集人。任何一方认为有必要讨论应对紧急情况时，均可随时提出召开会议，由召集人负责召集。监管联席会议三方分别设立“联席会议秘书处”作为日常联络机构，并指定专门联系人。在正常情况下，联席会议召开前5个工作日，三方日常联络机构应将拟议事项和各方意见建议等书面材料送达联席会议成员。会后由召集方负责拟定会议纪要，在征求参会方意见后发送各方。监管联席会议纪要报国务院领导审批后执行。建立银监会、证监会、保监会“经常联系机制”，由三方各指定一个综合部门负责人参加，综合相关职能部门的意见，为具体专业监管问题的讨论、协商提供联系渠道；在召开“联席会议机制”和“经常联系机制”会议时，可邀请中国人民银行、财政部或其他部委参加。
作为联席会议协调机制建立之基础的“备忘录”（即2004年6月备忘录）以及联席会议之结果的“备忘录”或“会议决议”在法律性质上是不一样的，现分别就其行政法上问题作一分析。
1.作为联席会议协调机制建立之基础的“备忘录”的法律效力
首先需要明确的是，依法成立的行政机构，为了提高管理效率和协调管理政策，可以与其他行政机构形成某种形式的协调机制，建立在双方合意基础上的政策协商机制属于行政自主范围，法律不应限制。然而，因为这种协调机制所产生的结果可能涉及行政保留、法律保留等上位领域，因此应该对协调机制的建立进行细致分析。同时，在双方平等基础上的政策磋商往往在根本问题上难以达成一致意见（比如管辖职权的划定），相当多的协调仅是在技术操作层面上或者意向上能发挥作用，为了充分发挥协调机制的作用，同时也使政府系统内部政策协调具备法治化的特征，可以尝试协调机制法制化的路径。
“备忘录”的内容分为指导原则、职责分工、信息收集与交流、工作机制共四部分。其中职责分工部分分别列举了三会的职责范围，况且这种以备忘录的方式对参会各方的权力和义务进行规定，与国务院关于三个机构的三定方案不完全一致，这个规定不具备法律上的依据。备忘录的性质，不是法律法规。按照《规章制定程序条例》的规定，备忘录也不属于规章，只能是“其他规范性文件”，只能具有类似行政机构内部规则的效力。根据本文对行政机构设置权讨论部分的观点，行政机构设置之后，其职权调整应当属于国务院的权限范围，三会以备忘录的方式为对方设置权力和义务不符合行政法治原则的基本要求。因此，备忘录关于职责分工的内容这与我国宪法及组织法关于行政机关职权调整的法律规定相冲突，也与“机构编制部门主导”型的争议解决机制不吻合。当然，这并不是说其中所有条款都与法律相冲突，笔者认为，基于行政组织法定主义的基本原则，如果备忘录之职责分工内容与三定方案没有实质冲突，不涉及对三定方案既定职权配置格局的改变，而只是对新出现的、三定方案没有规定的金融及相关业务监管职权协商一致之后而形成，这些条款应当视为监管机构之间的合意，如果有上位法规的认可，可归入行政自主范围。
通过比较三定方案[99]与备忘录关于三会职能划分的规定，发现如下内容：
（1）银监会的职能基本没有变化，这可能是因为银监会承袭的以前中国人民银行对银行业金融机构的监管职责基本稳定有关。
（2）随着市场发展变化而新增加需要监管领域或因为法律法规规定而新增的监管职权，三方之间没有异议的职权划分。如备忘录新增保监会“对政策性保险和强制保险进行业务监管；对专属自保、相互保险等组织形式和业务活动进行监管”的职能。
（3）涉及职能调整或法律没有明确规定的职能确定的条款。关于证监会的职能，三定方案规定证监会“与中国人民银行共同审批基金托管机构的资格并监管其基金托管业务”，即证监会对基金托管机构与中国人民银行有共同监管权，而备忘录则规定证监会依法对“从事证券投资基金资产托管业务的金融机构的托管业务活动，进行监管”，银监会在此领域的监管职权被取消。关于保监会的职能，三定方案中规定保监会“依法对保险机构及其从业人员的违法、违规行为以及非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚”，而备忘录规定，保监会“依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚”，赋予保监会对保险业不正当竞争行为监管权。
对上述第一类、第二类监管职责的变动，其合法性可予以认定，但对于第三类监管职权的变动，备忘录在缺乏上位法授权的情况下所作出的职权划分或职权确定条款，其合法性就很值得怀疑。这使得备忘录以及监管联席会议处于非常尴尬的境地：联席会议目的是加强监管协调，解决监管过程中的职权划分不明问题，但联席会议的运行机制要么使得因与会方利益冲突导致协调无果，要么是协调成功之后其一致意见又缺乏合法性基础。因此，改进之路就是通过立法的方式对监管联席会议制度予以重组。
2.作为结果的“会议决议”的法律效力
备忘录或会议决议，从法律上看是议决行为。在没有法律根据的情况下，议决行为是行政机关之间的共同决议。从行政法上看，只能是发文单位认可的内部规则，不具有完整意义上的法律效力，理论上即使是三方共同认可的备忘录或会议决议，任何一方均可以随时依据情势变动而拒绝执行，这正是监管联席会议在实践中难以推行的根本原因。由于在协调交叉监管领域没有强制力作保证，只是各方基于合意通过“会签”的方式来达成共识，这样就难以保证在各方对某项政策或业务产生分歧，仍然无法解决监管真空或监管重复的问题。因此，依据2004年6月备忘录的条款，联席会议机制最终效果就只能落实在交换信息（第11条～第14条）以及职务协助上（备忘录第7条）。无法达到备忘录所称的目的：三家机构协调配合，避免监管真空和重复监管，提高监管效率，鼓励金融创新（备忘录第2条）。实践也证实了这种机制的脆弱性，第一次监管联席会议是在2003年9月18日召开的。第二次联席会议是在半年之后的2004年3月，之后18个月就没有再召开。金融监管联席会议基本陷于停滞。
（二）金融监管联席会议制度的拯救途径
金融监管联席会议制度的拯救途径是法治化基础上的再造。
针对金融监管联席会议制度在现实的窘境，财经界及经济法学界提出了两大方案。一是彻底整合现有三会，借鉴英国金融服务监管局（FSA）以及美国联邦储备委员会（FRB），组成超级金融监管机构——金融监管委员会，统一行使三会现有的监管权力；另一方案是在维持现有三会基础上，构建两个层次的监管体制：国务院层次和部委层次[100]。第一方案涉及对监管领域专业性及技术性问题的判断，不具有一般意义，本文不予讨论；况且即使按照第一方案组建了统一的金融监管委员会，也不能完全避免此监管机构与其他政府机构或监管机构之间的协调问题。就本文所关注的问题而言，第二条方案有一定的指导意义，明确提出了“制度设计是金融监管协调的关键”，以及“金融监管协调，制度设计是关键；制度设计中，关注金融监管协调机制的权威性和可操作性是首要（任务）”，制度化是一个努力的方向。笔者认为应当针对联席会议制度的缺陷来思考解决的路径。
联席会议制度的难题不仅在于没有制度化，更在于法治化的缺席。正如前文分析的，备忘录在没有法律根据的前提下，其作用就只能限于神仙会不可能真正解决监管真空和监管协调问题。正是因为实践中监管真空与重复监管问题的客观存在，所以需要权威性的监管协调机制。应当以法治化的方式来树立协调机构的权威性、保障协调机构的可操作性。考虑到目前国务院对于政府机构序列中的“议事协调机构和临时机构”缺少相关规定，应当由国务院制定行政法规（如制定《国务院议事协调机构工作条例》），对协调机构的设置、职权、议决方式、决议的法律效力等作出明确的规定。
1.设置协调机构的权限和程序
协调机构应当由有关机构联合提出申请，提出拟成立协调机构名称、组成成员单位、设立协调机构的必要性论证。该申请提交国务院办公厅会同法制办进行形式审查。审查合格的，经过国务院常务会议讨论决定。
2.协调机构的组织形式及职权
组织形式可以采用首长联席会议或者部际协调工作小组等方式。协调机构的职权，应当限于对共同、交叉管辖领域的事项政策协商与讨论、对重大个案协调处理等事宜，不得超越共同管辖事务。
3.规定议事规则
对于部际协调小组，可以由更高级别的行政领导（如国务院副总理、或国务委员，代表国务院）担任主席，议决方式以委员会方式进行，各委员有平等的投票权。首长联席会议也可以采取上述方式，其主席也可以由成员机构的首长轮流担任主席。
4.协调决议的法律效力及执行
协调决议经投票过半数赞成票通过，由协调机构主席签署公布；协调机制各方应当执行决议内容；对于确因情势变动而不适宜继续执行该决议条款的，该机构应当提前向协调小组通报并说明其合理考虑；对于没有正当理由拒不执行协调决议的，由相关机构提交国务院实施层级监督执行。
应该说明的是：①更高级别领导参加并担任协调小组主席。表面上看似乎是对平等协调原则的违背，实则通过成员的平等权缓解了组织与协调平等之间的张力，更为重要的是，这种组织形式开通了政治决策与专业监管之间的协调通道，既有利于克服高层政策干预的随意性从而保证监管机构的独立性，在我国行政文化背景下还有利于树立协调机制的权威性[101]；②协调决议对于成员单位具有自我约束力，但不具备外部效力，监管机构在履行协调决议内容作出行政决定时，应当以法律法规及有效的法律形式作为依据，不得以协调决议为执法依据，不得引用协调决议内容[102]；③为了防止机构设置的叠床架屋[103]，不必另设协调机构办公室，办公室挂靠在一个成员单位，聘请专人负责联系事宜，专职管理人员可以公务员身份也可不具备公务员身份；④鉴于协调协议内容具有行政自我约束力，基于行政公开基本原则，为便于行政相对方建立对监管政策的合理预期，协调协议应及时对外公布。