监管组织的制度分析理论
各国基于不同的宪政体制以及政治法律传统建立了不同的电力监管组织形式，但是电力监管组织与一般行政机关相比具有不同的宪法地位，即具有独立或相对独立的地位，这点是共同的。经济学界及法学界对独立监管成因的分析，大致形成了“监管型政府理论”以及“法律不完备性理论”，本部分先介绍这些理论的基本内容[48]，然后结合电力行业监管实践对之作一简评。
（一）监管型政府理论
美国哈佛大学经济系教授E·格莱泽、安德烈·施莱弗以及S·詹科夫、R·拉·波塔、F·洛佩兹·德—西拉内斯等经济学家，建立了一个基于社会控制论的比较经济制度的理论框架[49]。运用这个框架对政府监管的成因进行系统分析，同时以美国监管型政府产生的历史，说明、验证其理论框架的妥当性[50]。监管型政府理论既有理论自洽性，同时也有历史合规律性，具有较强的论证力。
比较经济学研究的传统领域，是比较资本主义以及社会主义制度在实现经济效益方面的效果，这一传统领域由于东欧和苏联社会主义的崩溃似乎使得比较经济学没有意义。但是各资本主义国家及转型国家在制度安排上存在的极大的系统性差异，成了“新比较经济学”的核心研究课题，“制度是重要的”是比较经济学的共同信条。好的经济体制能有效地保护产权，但产权保护制度却是一把双刃剑，尤其是具有保护产权能力的政府有可能将自身变成一个侵害者。因此，“制度设计的关键问题是要解决对无序（Disorder）与专制（Dictatorship）进行控制这两个目标之间的冲突问题”[51]。制度的功能就是控制无序和专制这两个危险，而各种不同制度设置都体现了不同的权衡方式。对商业活动进行社会控制的方式有四种战略，依国家权力介入的程度由轻到重排序为：私人秩序（private orderings）、私人诉讼（private litigation）、监管（regulation）和国家所有制（state ownership）。
第一种战略是市场约束，监管型政府理论以股票发行的社会控制为例来说明这些不同战略的特点，从而解释了监管产生的原因。为了保证公众公司的良好行为，社会可以选择相应的四种控制策略。首先是依靠私人秩序即完全的市场约束，依靠公众公司自身的激励机制来披露真实信息，因为要建立在市场上的良好信誉才能筹集到资金。然而市场约束并不总是有效，市场压力无法消除垄断现象，欺诈性的股票发行人通过掏空投资者手中的资金而破坏投资者对市场的信心，在这种情况下，更有效率的做法是社会接受一个更高水平的政府干预来控制无序。
第二种战略是私人诉讼。通过合同法和侵权法的私人诉讼可以实施对社会的良好管理，只需要略微提高专制的程度，这就是私人诉讼的社会控制方式。这种诉讼和政府没有特别的利益关系，法官因此不用讨好有势力的党派，可以在合同实施和处理侵权法的案子中形成专业意见，这样可以更为有效和迅速的解决问题。然而现实中的诉讼不是完美的，诉讼各方的力量是不对等的，当有钱人和政治势力介入干扰法官及诉讼时，诉讼就不能有效避免社会无序。通过详细立法以限缩法官裁量权以及法官雇佣国家化，可以避免法官受到影响，但如此又导致源于专制的社会损失上升。
第三种战略是政府监管，即由公共监管者来实施公共规则。公共监管者可能是在特定领域追求社会目标的专家；监管者可以优先执行从而有执行的优势；与公共规则的私人执行相对比，公共监管者可能更难被劝说或受贿赂腐蚀。同时，监管也有一些明显的缺陷，如监管者可能追求自身利益，或者被特定利益如行业利益所俘获。在监管之下，随着社会无序的降低，来自专制的风险增加。如果竞争和监管不能消除垄断，如果基本的产品质量保证不能通过监管获得，或者公共安全岌岌可危，国家所有制就有了存在的正当理由，在国家所有制条件下，所有的商业活动都由国家及其代理者履行。在完全的市场约束战略下，是高度的自由但也带来严重失序；在完全的国家所有制战略下，是高度的秩序，相伴的是专制。
E·格莱泽及A·施赖弗等运用这个分析框架考察了人类历史上三次重大制度设计的历史实践（英、法两国在12世纪和13世纪为什么各自形成了不同的法律体系、美国监管型政府的兴起、“后共产主义”国家制度的转型），并作出了令人信服的解释[52]。用这个框架对美国监管型政府的形成进行分析，讨论如何在私人约束、政府监管以及私人诉讼之间选择最优执法策略[53]。他们的理论对于思考转型国家监管制度的建立以及改革，是很有启发意义的。
（二）法律不完备性理论
法律不完备性理论是由哥伦比亚大学卡塔琳娜·皮斯托教授与伦敦经济学院许成钢教授所提出的[54]，一经提出就得到欧美法律与经济学界的高度重视。他们以法律不完备性为前提性概念，提出了剩余立法权和执法权在法庭和监管机关之间进行分配的原则和标准的分析框架，并成功地运用这个框架解释了美英德等国的反垄断法及证券法的演变历程。
法律不完备性是不可能完全避免的客观存在。“如果所有可能造成损害的行为都能准确无误的由法律详细规定，我们认为法律是完备的”[55]，但是由于法律存在空白、法律条款的开放性质、甚至立法机关有意为之，法律条款的内容是不确定的。法律不完备时，就需要理解法律的含义，以发挥法律对社会生活的规范作用，“这种解释现有法律，适应环境变化，并把它扩大适用于新案例的权力”[56]就是剩余立法权。皮斯托教授等通过讨论剩余立法权在立法机关、法庭以及监管者之间达成最优分配的条件，阐明了监管的必要性以及优势。
该理论首先分析了法庭和监管者在行使剩余立法权以及执法权在程序和时间上的区别。由于监管者所面临的制度约束是不同的，因此它能以一种完全不同于立法者和法庭的方式来行使剩余立法权和执法权。“在执法方面，法庭的职能被设计为中立裁判者，这是以法治为基础的法律体系的本质特征之一”[57]。法庭是被动的执法者和立法者，只有等到成讼之后，为了解决个案争议，法庭才能发挥其剩余立法者和执法者的作用，而作为主动执法者的监管者则不同，在出现法律不完备的地方，就需要有监管者主动对不完备的法律进行补充性质的立法，并借由执法功能强制性保证立法得到迅速实施。“监管者不仅是规则制定者，而且是执法者，立法及执法权兼备使得监管者的立法活动能直接得益于其执法活动”[58]。监管者具有相对于法庭的制度优势在于“能主动以灵活的方式对过去的错误做出反映并加以改正”[59]。但监管也是有成本的，这包括直接成本和间接成本，监管者也可能出错，也可能出现监管失灵的现象。因此问题在于，如何在法庭以及监管者之间分配剩余立法权和执法权。
皮斯托教授等提出了两个需要考虑的因素：标准化以及预期损害的程度（外部性）。标准化是“以合理的成本对损害行为及结果进行描述，以便监管者能有效行使主动式执法权的能力”。标准化越高，就越适合监管者进行普遍化较高的剩余立法、执法并且成本更低；标准化过低，就只能依赖于法庭逐个对个别化的问题进行裁断。就预期损害的程度来看，“如果预期损害的程度较低，事后立法以及被动式执法的约束则是可以容忍的……但如果预期损害的程度相当大，比如核电站这样的情况，法庭执法不会有效。它通常来得太晚，即在损害发生之后，由于主动式执法制度通过设置准入壁垒、持续监督和调查等方式，试图预防损害和发生，因此，采取这样的制度更好”[60]。
在上述理论框架之下，皮斯托教授等结合证券法和反垄断法的司法实践过程，详细的验证了上述理论的可靠性[61]。
（三）比较分析与初步结论
监管型政府理论与法律不完备性理论，各自提出监管政府生成机理的分析框架，其研究方法属于制度经济学、法经济学的范围。虽然，上述理论都是差不多同时提出的，但分析其中的论证逻辑，笔者认为，从传统的经济学监管理论经过监管型政府理论，再到法律不完备性理论，三者之间有前后递进的关系，其理论内核是一致的，对监管组织的合理性论证渐趋精致化。
或许要归功于制度经济学的影响（制度经济学在打破市场神化的同时，将市场与其他的组织体都看成一种制度），传统的经济学监管理论认为监管是应对市场失灵现象的一种制度装置。但是由于人们对制度结构没有清晰的认识，因此经典经济学理论没有全面探讨市场、法律、政府（立法、行政与司法）之间复杂的制度替代关系。监管型政府理论的核心部分在于对法律制度的比较分析，就此超越了纯粹的经济学分析框架，这不仅仅是研究领域的扩展，更是研究细化程度的加深。把广义的政府组织形式也纳入到制度范围之内，并研究了各种制度（社会控制战略）之间边际替代的条件，这样更有利于认识制度变迁的共同规律。但或许是因为学科领域的局限，它没有将分析焦点集中在法律这个系统之内，而是把法律作为一个常数，也就是说没有关注法律本身。如果说，“标准的公共利益理论认为监管解决了市场失灵和外部性问题，但却没能解释究竟为什么合同法和侵权法不能成功解决这些问题”[62]，那么监管型政府理论则力图解释这一问题，揭示了私人诉讼与监管者之间的边际替代关系，但它将法律看作前提，没有深入法律系统内部去分析“究竟为什么合同法和侵权法不能成功解决这些问题”，究其根本原因，正如法律不完备性理论认识的那样，或许不在于诉讼体制，也不在于现实中诉讼的不完美，而在于法律（立法）本身：法律（立法）自身是不完备的！法律不完备性理论以此为前提，努力深入到法律肌体内部，在解剖出的法律细胞里寻找监管产生的内在原因。就此而论，法律不完备性理论“从研究视角与方法上看，是制度经济学关于监管制度研究的进一步发展，或者更确切地说，是法与经济学这一交叉学科在监管方面研究的最新成果”[63]。
上述两种理论对于思考政府监管在我国电力市场建设和电力改革过程中的作用是非常有帮助的。以国家垄断经营、垂直一体化为特征的我国电力工业管理体制正在逐渐松动，这实际上是“国家所有制”的一种松动。这种松动必然会导致一定程度的失序，目的是以此为代价获取专制减少，增强电力工业的活力，扩大电力供应，促进电力工业长远发展。传统电力行业行政管理体制正在或已经退出了历史舞台，电力部的撤销以及国家电力公司分拆为市场主体，而这就加剧了对有效政府监管的需求，以克服失序对国民经济所造成的影响，电监会“悄然挂牌”低调亮相。在确定电监会的职能时，就必须认识到对于电力行业来说，有效政府监管是电力市场化改革顺利推进的重要前提和保障[64]。又如，电力市场运作规则严重缺失将会制约电力市场的正常发育，但立法机关不可能制定详细市场规则以及电力市场化的方案，司法机关也无法可依。因此，作为主动执法机构的电监会就应当更多的担负起促进电力工业市场化的重任，例如为贯彻落实国务院批转发展和改革委、能源办《关于加快关停小火电机组若干意见的通知》（以下简称《通知》），达到“十一五”规划纲要明确提出的到2010年单位国内生产总值能源消耗和主要污染物排放总量分别比2005年降低20%左右和10%的指标，国家电监会结合电力监管工作实际提出了8项措施，用市场机制促进小火电机组关停，措施之一就是对《通知》中明确属于关停范围内的小火电机组，暂停颁发电力业务许可证；已经颁发电力业务许可证而属于关停范围的机组，要根据有关部门的整体安排，适时撤销，这就是行使主动执法的监管行为[65]。
法律的不完备性不是一个创新的概念，经济学上的不完备合同理论以及法学中的“法律的不确定性”已经是学界老生常谈的问题。许成钢也认可是受了上述理论的启发[66]。但是法律不完备性理论的重要意义在于“用这个理论来解释执法制度的问题。‘法律的不完备性’影响的不止是执法问题，它影响整个的司法制度，乃至政治制度。所以这个理论是关于分析基本社会制度的理论。”[67]此外，上述两种理论最重要的意义是在思考和研究监管机构方法论上的启示意义。对一种法律制度的分析必须深入到法律制度内部，也要分析其变动的背后因素。独立监管是一种执法机制，探求独立监管的行政法理基础，必须从这种行政执法机制之所以形成及运行的体制背景里寻找答案。