电力监管协调机制的合理构建
(一)构建监管协调机制前提
构建监管协调机制的前提是各机构职权法定、地位平等。
构建协调机制的重要性,在电力监管领域尤其迫切。现行电力监管职权配置,电监会没有被赋予完整的监管职权,因此,在反不正当竞争及合同管理方面与工商局之间、在企业环保标准及污染排放方面与环保局之间,在国有电力企业的并购重组方面与国资委之间,还有与质量技术监督局与国家安全生产监管局都存在监管职权协作与分工的需要。限于篇幅本文讨论电监会与反垄断机构之间的监管协调机制。
分工是合作及协调的前提。监管机构之间职权完全混沌的情况下不可能形成协调机制,因为协调机制只是对行政组织法定主义的补充,而不是替代。从世界各国专门监管机关与反垄断机关之间的关系来看,一般存在有以下三种形式:以反垄断机构代替专门监管机构,世界上只有新西兰实行过,其后又得到改正;以专门监管机构代替反垄断机构;反垄断机构与专门监管机构形成行政协调机制,共同发挥对电力工业的监管职能。从他国实践来看,由于反垄断机构与专门监管机构所辖事务都具有高度专业性,因而双方之间不存在相互取代的关系,建立双方之间合作机制,成为处理反垄断机构与专门监管机构之间关系的通用做法。在法律上,合作机制包括分权型和权力共享型两种方式,分权型合作机制就是双方各自行使自己的职权,由反垄断机构实施反垄断法,监管机构实施监管,而权利共享型机制则是由双方共同执行反垄断法,这种权力配置大多适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查[104]。
我国《电力监管条例》也明确了分权型的合作机制,“国务院电力监管机构依照本条例和国务院有关规定,履行电力监管和行政执法职能;国务院有关部门依照有关法律、行政法规和国务院有关规定,履行相关的监管职能和行政执法职能。”在垄断法出台之前,商务部反垄断调查办公室、国家工商总局公平交易局反垄断处和国家发改委为主要的反垄断机构[105],而相应的监管机构则在特定行业内实施监管。完善对电力市场的反垄断监管,就必须研究如何在反垄断机构和监管机构之间配置监管权力以及构建双方之间的监管协调机制。现行的电力监管条例没有对监管机构在反垄断方面的职权进行列举,只有第14条规定,“电力监管机构按照国家的有关规定,对发电企业在各电力市场中所占份额的比例进行监管”,按照国务院2002年5号文件的要求,在6个区域电力市场中各发电企业的份额原则上不应该超过20%。
就双方之间的职权划分来说,应该遵循“专业领域垄断行为由专门监管机构主管”的原则,即根据所涉行为专业性程度来判断合适主管机构。如果在个案中,市场主体行为的行业属性没有或者很小,这就适合由一般反垄断机关主管,反之则应当由专门监管机构主管。如在“永定县电力公司不服龙岩市工商局行政处罚决定案”中[106],永定县电力公司滥用其公用企业的独占地位强制指定购买特定电表;“赛恩(天津)新技术有限公司诉中国华北电力集团公司北京供电公司不正当竞争纠纷案”中[107],北京供电公司指令用电单位购买特定厂家表具,这些行为都是电力市场主体滥用其公用企业的独占地位实施的不公平竞争行为,不具有特定行业(电力行业)的技术特征及背景,因此应当由工商行政机关负责查处。而对于电力企业之间企业的合并行为(包括吸收合并和新设合并,取得财产,取得股份,建立合营企业,订立合并合同,人事合并等),则需要在现有体制的基础上构建跨部门协调机制来完成。
(二)电力监管协调机制的构建
即使是在反垄断法通过之后,如何协调反垄断机构与专业监管机构之间的关系,仍然是一个需要解决的问题。这主要是因为反垄断机构与专业监管机构在实施反垄断行为时的目标存在着一定的差异。反垄断是一种事后的监管机制,目标在于修复反竞争行为所损害的市场竞争秩序,而专业监管,正如前文所分析的,是一种事前的监管,是一种主动执法机制,其目标是防止垄断状态的出现。在美国,“联邦电力法规定,对于电力设施之间的合并,反垄断机构与FERC有共同管辖权,根据联邦能源法第203条,FERC根据共同利益标准审查合并行为,这一标准不同于克莱顿法第7条所规定的在任何相关市场中‘实质性地减少竞争’不得合并的标准,尽管FERC必须考虑竞争问题,但竞争原则不是它作出决定的唯一原则。因此,对于FERC所批准的合并,反垄断机构可以通过起诉加以阻止,FERC也可以拒绝批准司法部与FTC并不反对的合并”[108]。笔者认为,为了增强政府监管行为的可预期性,可以在反垄断机构与专业监管机构之间形成首长联席会议的方式,集主动执法与被动执法为一体,协调反垄断目标的实施[109]。
我国监管实践也有类似的协调机制,但由于没有制度化最后基本陷于虚置,因此学者们倡议“行政合作需要行政协议法”[110]。如果本文关于行政协调机制必要性的论证是充分的,那么就应该思考行政协调行为的法律效力以及保证行政协调机制的稳定性和制度化。
首长联席会议是一种制度化的行政协调机制。结合我国电力市场监管实际情况,可以电监会为主,由电监会、国家发改委、国资委、反垄断机构等机构行政首长构成,确定例会制度,联席会议主要内容包括通报、交流各自职权范围内有关电力市场监管的重大事项;对某一机构提交的重大政策预案进行讨论;分析已经出台政策市场反应及效果,讨论和协调其他有关电力市场监管的重要事项,如讨论特定案件形成具体监管政策决定。对于联席会议讨论基本确定的政策预案应当形成决议,对于联席会议讨论决定的事项应当制作会议纪要或会议决议,报国务院领导审批后执行;对特定案件的处理可以形成决议。总之联席会议的职能不仅在于协调解决行政争议,更在于各种机关之间加强交流以及政策制定之前的磋商,从源头上减少政策冲撞以提高监管体制及政策的可预期性。
具体说来,电力监管联席会议在反垄断方面,可以通过以下几种方式发挥对电力市场反垄断监管的规范和引导作用:发布《电力(发电)企业市场份额分布状况分析报告》,用以引导电力企业之间的兼并重组行为;对已经决定的重大企业兼并案件进行评价,向社会公布本部门对该案件的政策建议;对重大企业兼并申请进行讨论,形成各机构之间的共同决策意向。
联席会议原则上是定期召开,每年1~2次,联席会议也可以应市场主体的申请、经一家组成单位提议而召开。作为联席会议的最终结果形式会议纪要或会议决议是行政系统内部公文,因此不具备对外法律效力;由于其是各方机构政策形成过程之中的协商,因此也不可能构成监管执法依据。但是会议纪要与一般的行政机关内部规则不同,为了维护联席会议制度在解决行政争议以及协调形成政策过程中的预期,应当确定纪要各方应当负有自执行的义务以及事后因重大情势变化需要调整政策时提前说明义务以及相应的责任追究制度。