公法视野中的监管概念

四、公法视野中的监管概念

从上所述,在理论层面和实践领域中,人们对监管的认识不一,其分歧集中在对监管主体以及监管范围的不同认识。实际上并不能说哪种理解就完全正确,这些差异反映了学者所关注的差异和时代的差异[32]。笔者认为要确定监管概念的内涵,进而讨论合理构建我国政府监管制度,就必须参考发达国家的政府监管职能演进的规律;立足于我国政府职能分化与重组的现状,反映转型期特定时代对该问题的关注焦点;准确定位监管的性质并有利于我国政府监管理论体系的建立,从而为政府监管实践提供必要的理论支撑。

(一)确定监管概念内涵的标准

1.发达国家政府职能的演进历程与监管职能的逐渐扩张

科学技术的迅速发展导致产业结构的改变,政府对特定产业(领域)的监管也越来越具有专业性的特点,政府职能不断分化,在传统的一般性维持市场经济的行政管理职能之外,专业性监管职能渐次发展,这是发达国家政府经济职能变迁的共通规律。

在古典自由市场经济条件下,政府的经济职能仅限于维持社会及市场自由交换秩序(尽可能保护每个成员免受其他成员的不正义的压迫)以及提供公共物品职能(建立和维护特定的公共工程和特定的公共制度的职能)。19世纪末、20世纪初,随着市场范围与规模的扩大以及市场交易行为日趋复杂,市场失灵现象日益突出,政府宏观调控职能也逐渐发育,终于导致了凯恩斯主义的产生。就行政管理职能而言,政府除了需要对所有市场主体普遍性的市场交易行为进行管理(如一般性的市场准入,市场交易的共通规则)之外,还需要根据特定行业(领域)的特殊情形,不断完善专业监管体制,这种需要表现在经济学领域就是产业经济学以及管制经济学的兴起。

现代市场经济条件下,政府经济职能从传统单一状态逐渐分化为一般管理职能、宏观调控职能、微观监管职能以及微观管理职能。其中,一般管理职能类似于古典自由市场经济条件下政府运用行政权力维持市场正常秩序的职能,包括对所有市场主体普遍性的市场交易行为进行管理的行为,如执行《公司法》对公司的设立以及变更等行为进行规范,对违反市场交易规则的行为进行惩罚;宏观调控是政府运用宏观经济政策,通过干预市场变量从而简介影响市场主体行为选择的政策过程;微观监管是为了解决部分市场失灵现象由监管机构在微观经济层面上直接干预市场并影响市场交易行为的“一般规则或特殊行为”。而微观管理是指政府以所有者的身份对公企业或者国有企业进行的直接管理活动。宏观调控、一般管理、微观监管以及微观管理四项职能在政策实施主体、客体、目标、功能、手段以及政策合法性方面都有显著差异[33]。微观监管职能逐渐从一体的政府管理职能中独立出来,这是西方国家政府职能演变过程中越来越普遍的现象。

2.转型期我国政府职能分化与监管职能的逐渐发育

改革之前中国社会最典型的特征就是集权化、一体化、同构化。在计划经济条件下,公共权力无限扩张,私人被公共权力完全吸纳,基本没有私人自治空间;行政权力高度发达,政府决定整个社会的生产、分配及消费,政府无处不在。计划体制必然带来的低效率终于促成了改革开放,从最初农村到城市经济体制改革,再到政治体制改革,其中的发展趋势非常清晰,那就是要改变政府在资源配置中的决定性作用,充分发挥市场机制的作用,以此为基础,国家与社会之间的同构关系开始被解构,国家逐渐从社会领域退缩。从党政分开、政企分开、中央与地方关系的变革与调整、到政府职能转变以及政府机构改革(公务员制度改革),在这些改革的背后,反映出来的就是公民自主性的增强以及社会自主领域的扩张。政府经济职能的调整准确体现这种变革的趋势。随着经济体制改革的逐步推进,政府的经济职能开始分化,全能型政府治理模式向分散型治理方式逐步转变。分散型治理方式,既包括将以前由政府管理的领域交由非政府组织及自我监管组织管理,也表现在:在传统的行政组织体系之外,生成了对微观经济主体进行监管的相对独立政府机构。这些相对独立政府机构在法律性质以及法律地位上不同于传统的行政部门。

党的十六大明确提出了政府职能包括“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能”将市场监管从经济管理职能中独立出来,正确把握好政府宏观调控职能与市场监管之间的关系,是转变政府职能、完善政府经济职能的重要环节。事实上宏观调控职能与市场监管职能是一枚硬币的两个方面,市场监管职能与宏观调控职能之间存在着正相关关系。因此,在不断完善社会主义市场经济体制的现阶段,研究如何构建完善的市场监管体系也成为转变政府职能的必要前提。

3.建立政府监管理论与完善监管实践的要求

从我国官方对“监管”一词的使用来看,政府是从广义角度来理解监管的,“监管”一词有着泛化的趋势。监管的主体基本上包括了所有的行政机关,监管的领域跨越了政府宏观调控与市场微观监管两个领域。在《中共中央关于完善社会主义市场经济体制改革的若干问题的决定》中,行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与等都成为广义的市场监管体系的内容[34],这种对监管过于宽泛的理解会影响监管理论体系的建立。

正如著名管制英国经济学家玛佐尼所说的,欧洲之所以没有像大西洋彼岸的美国那样形成完整的监管理论,首先就在于对监管一词界定的不同,欧洲人倾向于将监管理解为是立法、管理和社会控制的全部,这使得监管的研究跟法学、经济学、政治科学和社会学一样广阔,这样就阻碍了作为政策制定的一种特定类型的监管理论的发展[35]。不同的学科可以从不同的角度研究监管这种现象,但应该体现各自学科的特色。就公法学而言,必须始终将监管看成是一种公法手段或者公法现象,唯有如此,公法学才能就如何构建和完善我国政府监管制度作出智识上的贡献。

对于监管现象,经济学与行政法学应该体现各自不同的学术关怀重点。正如英国法学家Anthony I.Ogus在其主编的《监管、经济学与法律》中的序言中所指出的:“经济学家在定义‘监管’时是谨慎小心的,他们使用这一术语几乎能够覆盖任何一种企业的外部控制方式。对于法学家而言,监管具有更加精确的内涵,监管被认同为公法工具,他可以通过政府进行强制,或半自治的、但属于公共部门的代理机构进行强制”[36]。而从行政法学的学科旨趣来看,行政法应当关注监管这种现象之中的监管组织、监管行为以及对监管行为的司法救济问题。与经济学关注于具体的监管政策市场反应不同,行政法学建立在管制经济学对监管政策研究的基础上,更应该关注的是如何为达成良好的监管政策提供法律制度平台——在这里,监管政策不是被忽略,而是被当作一个法律问题被重视、被思考,从行政组织法角度来看,就应该讨论这些监管组织的法律地位:为使监管机构有可能达成良好监管政策,应该通过何种制度构建来确保监管组织的机构特性。

前面已经指出,regulation一词可以作广义理解,这在经济学界是可以理解的,因为经济学家关注的是产业监管政策的市场效果,不管这些机构在法律上的性质和定位如何。在经济学家眼里,不同“监管机构”在法律性质上的差异是被忽略的,经济学家关注的焦点集中在这种机构最后的产出——监管政策上。而行政组织法学则应该在经济学视为前提而不予讨论的地方起步:经济学止步的地方,就是行政组织法研究的起点;经济学当作前提的部分,就是行政组织法应当研究的重点。Spulber在评论关于监管的经济学与法学的关系时说,“对受管制市场的研究必须从市场规则的研究入手,这是法学与经济学的接壤之处,通过研究市场得以运转于其中的制度框架,也许能更好地描述特殊的管制制度的效果”[37]。就行政法领域来看,Spulber说的是经济学与行政行为法有一个共同的研究对象是监管政策和监管行为,而对行政组织法与经济学来看,双方的研究领域则是相互连接的。

笔者认为,从行政组织法学角度出发,为了增强研究的针对性,应当将监管限定在专业监管领域,这包括特定产业的监管(通信、能源等基础设施产业、金融业、证券业、保险业等)以及特定领域的监管(如环境质量、健康、安全、消费者权利保护)。

(二)监管的内涵

笔者在最狭义层次的监管定义基础上,对监管主体、监管范围等进一步限定,认为监管就是独立(或相对独立)行政机构在市场机制的框架内,根据法律和规则,对市场主体而实施的专业领域(包括特定产业部门和特定领域)内的微观干预活动[38]

1.监管的范围

监管的范围为专门监管,监管与一般行政管理职能的区别在于政府监管范围是特定的,限定在特定的产业部门或者特定领域。对于前者而言,主要包括以下几类产业部门:一是特定的基础设施产业部门,如能源、通信等基础设施产业;其次是现代市场机制运行的基础部门,如金融业、证券业、保险业等。上述产业不同于一般的经济产业部门,它们对一国经济社会发展的影响是全局性的,而且具有高度的行业技术性;对于后者而言,主要是为了保护非经济价值的社会价值,如环境质量、健康、安全、消费者权利保护,这些社会价值对于社会的影响也是整体性的,超越特定产业经济部门。专门监管是监管现象成为行政组织法学研究对象的社会经济原因:在社会经济领域客观上存在一些领域是需要监管机构实施独立监管。

2.监管的主体

监管的主体为独立的行政机构,在传统的行政机构内,行政首长为民选的政治家,公务员不具备相应的专业技术水平。与上述政府职能转变相适应,由于专业监管涉及监管事务专业性强,大多数国家都设置“独立行政机构”或者“相对独立行政机构”来承担监管职责,这些机构在权力来源、法律地位、组织形式、工作程序上与传统的行政机构有显著的差别,其突出的特点就是其具有高度的专业性、专一性以及独立性[39]。监管机构的独立性表现在独立于市场主体,公正行使监管权力;与传统行政部门(尤其是宏观决策部门)相对隔离,独立行使监管执法权;甚至与国家最高行政首长保持相对隔离。当然,由于各国家宪政体制的差异,监管机构的独立性程度各不相同。也有采用相对独立行政机构形式,监管主体的特殊性表现在其机构在各国行政法上的地位与普通行政部门之间相对比的独特性。这些监管机构一般采取委员会制,同时行使立法、行政和司法权,它独立于或者相对独立于总统的行政控制,委员会成员有固定的任期,不受总统任意解职等。在英美行政法上,行政部门(The Executive Department)与行政机关(Administrative Agencies、Executive Agencies)不是同一个概念;后者一般被称为“政府第四部门”,其主体部分就是本文所说的独立(或者相对独立)行政机构(Independent Agencies)[40]

从经济学及公共行政学角度看,美国的监管组织主要包括部内设的、但有相对独立性的监管机构以及完全由国会专门立法授权成立的、具有较高独立性的监管组织。我国的监管组织既包括类似电监会之类的独立监管机构,还有在政府核心部门以内设机构形式存在的以及国务院直属机构形式的国家局。但在行政组织法来看,由于政府核心部门内设机构在组织法上并没有区别于传统政府部门的特点,只有将研究对象集中在独立及半独立的监管机构上(这些机构具有独特的行政法上的地位),这样才能贡献行政组织法上的智慧。

3.监管的依据

监管的依据为法律(rule)。监管机构行使行政权力必须符合权力法定原则的要求,从发达国家专业监管体制来看,“根据法律”首先要求监管机构的权力有法律上的根据,如美国为了实现特定专业监管的目的,都是通过国会立法的方式来设立监管机构(如为了监管州际铁路,根据1887年《州际贸易法案》设立州际贸易委员会ICC),在法案中明确规定监管机构的法律地位以及行政权力;“根据法律”还要求监管基于公开、透明的规则(rule)和法定程序进行,这是法治行政区别于计划体制下政府任意行政、以政策取代法律的显著特点。

综合上述分析,以参考发达国家的政府监管职能演进规律为背景,通过分析我国政府职能分化与重组的现状,结合行政组织法的学科关怀重点,笔者认为应该从狭义理解监管概念。无论如何,对于目前的中国来说,将政府监管与自律性监管、宏观调控职能与微观监管职能、微观监管职能与一般行政管理职能相对分离,在合理构建微观监管职能的基础上,充分发挥自律组织以及其他社会规范在矫正市场失灵问题上的作用,这对于促进转变政府职能、推动政企分开、政事分开、政监分开,合理划清政府与市场之间的关系,具有重要的意义。那我们需要继续追问的就是,作为基础设施产业的电力工业究竟具有何种技术经济特性,使得大多数国家对这一产业的监管均采用专门监管机构体制?这就是本章接着要回答的问题。