对国家电监会合法性的质疑

在合法与非法之间国家电监会成立之际，学界就有电监会是非法机构之极端观点^[5]。究其原因，是因为电监会的成立，系根据国务院《国家电力监管委员会职能配置内设机构和人员编制规定》而成立。然而，这个三定方案从法律性质上看，不是立法机关的立法文件，也不是法律法规，只能是国务院办公厅所发布的规范性文件。根据《立法法》第56条、第61条之规定，行政法规由国务院制定，由总理签署国务院令公布，《三定方案》不能算是行政法规，因此电监会行使行政执法权没有行政法上的根据。为其合法性辩护的则称^[6]，电监会根据我国现行的法律来看，并不能说它是不合法的，只是说类似电监会这样的机构的设立以后需要进一步的改革，从其设置来看，由国务院设置电监会是符合我国目前有关法律法规的规定。这需要对我国行政机构设置权进行细致分析。

《宪法》第89条规定了国务院的职权，其中有规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。因此，从宪法规定的层次上讲，国务院自主决定直属事业单位设置及职能应该是合乎宪法规定的，“不属于各部和各委员会的全国性的行政工作”，就包括了对部委管理的国家局、事业单位，不能说电监会是不合法的。

按照《国务院组织法》第8条的规定，国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定；第11条规定，国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。

《国务院行政机构设置和编制管理条例》则规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署（第6条）。国务院组成部门的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人民代表大会决定，在全国人大代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定（第7条）。国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立，撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定（第8条）。

从上述法律条文可以看到，我国由于缺乏中央政府组织基准法，对国务院行政机构的设置权限的规定是国务院的组成部门的设置由立法机关审议批准，而其他机关的设置由国务院自主决定。电监会的成立所依据的三定方案，正是国务院机构编制管理机关起草的、最后由国务院办公厅发布的规范性文件，因此，从形式法治主义观点来看，电监会应当是合法的。但之所以人们普遍认为电监会合法性不足，真正想要表达的，是对电监机构没有法律授权而行使监管职权的质问，更可能是对于这种中央行政机构设置权限安排以及设立程序的合法性的追问，这就超越了形式法治主义的观点，进入到一个实质法治主义的范畴，合法性表达的是“合乎法律规则”，也可以理解为“合乎法律原则”，还可以进一步理解为“合乎一定的价值”^[7]。这种对电监会合法性的质疑，实际上是对处于转型时期、一切都处于变动和调整之中的我国公权力设置方式的合法性追问的一个表现：在中央政府行政机构设置上，究竟应当采取何种正当的方式？对此，我国传统的行政组织法学没有给予足够的重视。