独立监管的行政法理基础
独立监管的行政法理基础为微观监管职能的独立化。传统的政府监管合理化论证思路有二[68],其论证逻辑都似有偏颇之处。一是动机说(公共利益理论、部门利益理论、公共选择理论),通过分析引进监管时的动机来说明监管产生的原因,这有“动机决定论”之嫌,似乎参与各方的动机就直接决定了监管机构的产生,因此难免有相反理论予以否证。如公共利益理论认为政府是公共利益的代表,为了矫正市场活动的无效率以及不公平,政府应当提供监管服务以促进社会福利水平的提高[69]。而部门利益理论认为,监管通常是产业自己争取来的,监管的设计和实施主要是为受监管产业的利益服务的[70],对动机论可以追问的问题是:政府为什么会有这样的动机。二是功能论,根据监管在解决市场失灵方面的功能说明政府监管产生的原因,遵循事后的论证思路,而没有深入分析“此时”产生政府监管的内在原因,在政府监管产生过程中,参与各方并没有对该机构有可能达成的功效有明确的认识。对功能论需要追问的问题是监管的功能为什么能够发挥?
(一)政府职能的分化与微观监管职能的独立化
监管型政府理论与法律不完备性理论,将政府监管视为一种制度设置(社会控制战略、执法机制),运用制度分析的方法阐明了政府监管产生的内在机理。但在这理论中,政府监管只是一般意义上的“政府管制”,没有或者只是间接涉及监管的独立性,即没有说明为什么需要与一般行政机关不同的独立监管机构来履行政府监管职责。
笔者认为,必须挖掘动机背后的社会背景根源以及监管功能之所以能发挥的政治—经济—法律制度环境,应该把IRC置放于行政权力格局调整以及公共行政组织改革的大视野下,才能对IRC的生成机理给予充分论证。同时,这种思路的意义还在于,不仅能解释监管机构的产生,还能对监管制度的构建或制度改革(这一点对于转型国家监管制度的建设尤其具有重要的意义),提出建设性的意见。
有学者指出,“人类自工业革命发展以来的专业化的取向不断被增强,专业化要求法制之形式面之明确性与细致性以及实质内容面之合理性,而这意味着政府行政部门的法律案、法规命令、行政规则与个案行政行为等之精确化与效能化”[71]。科学技术的迅速发展,使得传统的政府职能体系发生裂变,微观监管职能从一般行政管理职能、宏观调控职能中逐渐脱离出来,成为政府的一项相对独立职能,这是独立监管机构得以产生的现实基础。
政府对内行政职能有政治统治职能和社会管理职能。社会管理职能(对经济、文化和社会进行管理)是实施政治统治职能的前提,“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。[72]”在前资本主义社会,政府的职能偏重于政治统治职能。由于社会生产力水平低下,政府是赤裸裸的维护统治阶级利益的国家机器,国家的社会管理职能发育缓慢,自然经济条件下由于没有形成统一的专业化的行政管理体制。自由资本主义时期,随着工业革命的推进、市场经济的发育和成熟,统一的民族国家产生,中央集权政府形成。由于在经济上实行自由放任原则,政府职能重点在于政治职能,起着“守夜人”的作用,因此,政府的经济管理职能也只局限在维护市场公平竞争的秩序上。而在垄断资本主义阶段,为了应对自由市场所产生的问题,政府不断强化了对经济的干预和调节,国家政治职能中的暴力职能相对减弱,社会调节职能趋于加强。同时社会管理职能日益发展,经济职能成为政府职能的重点。
在自由资本主义阶段,也就是从18世纪开始直至19世纪,在市场经济与理性主义文化的基础上,大多数资本主义国家均实现了“政治与行政的分离”:即通过民主代议机制表达公共意志,通过行政体制执行公共意志。适应政治与行政的分离,建立了三权分立的国家体制,立法机关负责表达民意,行政机关或者对立法机关负责,以执行民意、或者直接对民意负责与立法机关形成相互制约的权力格局,以获取其合法性基础。这是传统的公共行政时期,其特点是:政治中立的文官体制,层级节制与法规命令;常业化与稳定性;制度化的文官体制;内部管制;平等[73]。政治与行政的分离,既是自由市场与政治民主的必然要求,也是科学技术变动的必然结果。政治与行政的分离,使得行政越来越成为一门技术和科学,行政学开始从政治学中独立出来,行政科学也应运而生。在这个时代,“行政的治理模式强调科层化的行政组织与法律—命令一个案性的行政处分的治理模式”[74]。科层化的行政组织垄断了社会治理的所有权力,同时也独自担当所有的责任,其决定均是出自专业化的考虑以可计算性为依据,行政组织体系内部通过严格的上下隶属、层级指挥监督关系而回避了对行政集权的责问,在行政单一原则支配下,以最高行政首长为顶端的金字塔行政体系,向全体选民负责,自然没有所谓的独立的监管组织生存的余地与必要。这种行政组织内部组织模式,有效回应了社会对行政管理的科学性以及可问责性的要求。在三权分立体制之下,立法机关根据民意制定政策,行政机关执行政策。19世纪末(甚至更早些时候),“禁止授予立法权原理”不得不让位于行政管理实践的需要,在不违背法律规定的前提下,行政机关依据法律授权也具有准立法权,而准立法权的行使就表现为行政机关所具有的政策制定功能,只是行政机关的政策制定的功能与执法功能尚处于混沌状态,这自然与科学技术问题没有产生由专门的独立行政机关依据科学原理来解决的需求有关。
科学发展、技术变动是不可遏止的。由于科学技术的发展,使得人们所生活的这个世界越来越依靠于科学技术。科学技术的复杂化必然要求相应的行政机关具备在行政法上的独立或者相对独立的地位,这些机关专门从事于特定行业的监管事务,由具备相当专业素养的技术人员履行市场监管的职能。此外,行政民主和行政分权的要求以及对传统行政高权式行政的疑虑[75],也使得人们更信任专家对市场问题以及其专业领域的社会问题的判断以及基于此而实施的监管政策,他们更倾向于在传统的科层式政府(核心政府)的外围,形成以解决专业问题为主要目标的专业监管机构,以构成深层次的“分权”以及符合科学原理的要求。在传统的三权分立体制之下,产生的具有相对独立性的IRC,相比于以前的行政机关来说,无疑是一种分权的体现,正如波斯纳所说,“独立机构(the independent agencies)是政府的第四个部门,就其独立于其他部门而言,它们实际是促进了分权。[76]”专业监管职能从一般行政管理职能中分立、独立出来的过程中,与一般行政机关行使的政策制定职能以及执法职能不同,具有一定的独立性[77]。科学技术的发展,使得行政体制在政治与行政分立的前提下,行政与技术分立。如果说,政治与行政的分立,促成了西方宪政体制的定型,那么行政与技术的分立,将又一次对行政组织体制带来了挑战。
就电力行业的政府管制来说,电力生产技术对政府管制的组织形式以及监管方式有着决定性影响。在电力行业发展早期,由于电力生产及传输技术的限制,电力企业具有地方性及规模小的特点,从产权形式上看一般是私人投资或集资。相应的政府管制形式是建立在自然垄断基础上的政府特许经营方式,政府保障企业的特许经营权,企业按照政府的要求,向用户提供电力。政府管制的内容就是对准入及电价进行管制,由于没有形成统一电网,政府也比较容易对企业的售电价格进行控制,相应的组织形式就是由一般的政府机构来行使管制权力,没有专门的管制机构。在政府的眼中,电力企业与其他的公用事业企业一样,没有其产业上的特殊性。只是由于“电力技术长足发展,发电方面,产生了大容量、高参数机组;输电方面,高电压、低成本输电技术促使电网覆盖范围扩大”[78],对电力工业实施监管所必需的专业技术条件更高,FERC的监管职权才得以不断扩大。在现在技术条件下,对电价的监管、对电力企业实施反垄断监管以及社会性监管,越来越依赖于电力行业的技术知识及专业判断能力。
如果放宽一下视野,在现代社会专业不断分化、后现代化、全球化、信息化以及网络化的今天,适应这种技术条件的变革,政府管理以及相应的行政组织也发生了重大变化,以前由政府(主要是政府的核心部门)所垄断的部分管理职能开始由政府之内或之外的组织去行使,这被西方学者称为“公共治理的分散化”。这些组织包括代理机构、权力主体和其他政府实体,它们的共同特点是“都被排除在传统的纵向政府组织部门之外”,而其中的“代理机构”指的是内设在政府部门的相对独立的机构,“权力主体”主要指的是独立监管机构,而“其他政府实体”指的是政府公共事业公司[79]。因此,公共治理的分散化,既包括行政权力向社会领域的放权(政府业务的委托外包、公私合营以及公共服务的社会化与市场化),也包括在政府部门之外设立独立行政组织,“这些机构在公法框架内发挥职能,但在制度上又和各国家部委保持部分或完全独立,是部分或完全独立的法人实体”[80],构成政府行政部门与独立行政组织之间的分权,此外,当然也包括行政权力在中央与地方之间的关系调整。
(二)微观监管职能独立化价值蕴涵
独立监管职能以及相应机构的独立性,主要在以下三个方面满足了人们的价值需求:①独立监管机构因为独立而深化分权,在内阁部之外组成独立机构赋予其一定的独立地位,有助于减轻人们对总统行政集权的疑虑和担忧;②独立监管机构因为专业而更趋科学,独立机构的委员及其他工作人员由于有相应的专业技术背景,人们对其决策更能产生认同感和信任感;③独立监管机构因为参与而促成民主,在这种监管机构的运作过程中,更能够通过灵活的程序设计倾听各方利益诉求者的参与。在评论国会立法授权向联邦政府以外的政府官员、私人专家、生产者组织以及私人以公共管理职能时,Harold J.Krent评价到,“(国会的授权)显示共和主义传统的一种延续,容许政府的从属组织单位(subordinate governmental units)、私人组织更直接的参与到实现自我治理(self-governance)的过程中来”,就这点来看,“(参与原则)压倒了行政单一原则的要求”[81]。而更多倚重于专家的独立监管机构则显然寄托了人们对直接参与信念的追求。
总之,笔者认为,以科学技术快速发展为基础的监管职能独立化是建立IRC的最基础因素,也构成了IRC之所以产生的行政法基础。实际上,功能论所持的观点——独立监管组织之产生主要是基于政治上和技术上的原因[82],与本文立论也是一致的,但本文不仅仅是对IRC所可能实现的功能的简单陈述和罗列,而是进一步对IRC产生的行政法理基础进行了分析。这有助于解释为什么有的国家不需要IRC,如计划体制之下的电力管制,其技术水平与他国也可能大体相当,但不存在建立在电力技术发展基础上的监管职能的独立化,故而不可能产生IRC。只有在技术水平有了相当进步,对电力行业的管制成为更为复杂的技术问题,而且同时存在人们对行政分权、行政科学以及行政民主的价值追求时,才可能诞生出真正的IRC。正是在以科学技术发展为根本动因的微观监管职能独立化的基础上,人们对行政分权、行政科学、行政民主等价值目标的追求,使得IRC最终成为发达市场经济国家通用的治理方式。
政治的归政治,行政的归行政,技术的归技术。通过技术实现社会治理,这或许是国家行政组织体制演变过程中很重要的因素,也是思考行政组织法制化必须要注意的重要因素。