第二节 按份共有
一、问题的提出
按份共有，又称分别共有，是共有的基本类型。在研究按份共有之前，先看一则案例，并思考之。
案例33：梁某、张某船舶权属纠纷再审审查案[6]
最高人民法院认为：本案系当事人申请再审案件，应当围绕梁某申请再审的理由是否成立进行审查。根据梁某的再审申请理由，本案应审查原判决认定张某对案涉船舶享有50%的所有权份额是否具有事实依据以及梁某提供的证据能否证明原判决认定的事实或者裁判结果错误。
关于张某对案涉船舶是否享有50%的所有权份额。根据张某一审期间提交的张某与冯某的微信沟通记录，冯某于2017年8月14日确认张某“总共已付120万元”。张某于同年9月8日又向励某东支付20万元。张某一审期间还提交了其与梁某的通话录音，梁某先后认可张某的投资款金额为120万元和142.4万元。梁某的通话录音与冯某的微信沟通记录基本相符。梁某二审期间主张其在通话中确认的款项中包含双方在其他渔船上的合伙投资款，但其提供的证据不足以证明其主张。案涉船舶造价为574.4万元，扣除以该船舶抵押贷款投入的245万元以及尚欠的造船款40万元，梁某与张某实际共出资289.4万元。原判决认定张某实际出资142.4万元，占双方共同出资的49.2%。有相应证据支持。
案涉船舶登记在陈某明名下，2018年1月4日，陈某明与其配偶邵某花向宁波象山银行贷款245万元，以案涉船舶为抵押物并办理了抵押登记。根据梁某与励某东签署的《船舶交接协议》，并经张某同意，该笔贷款用于向励某东支付造船款。张某作为船舶共有人承担了相应的担保责任。该笔银行抵押贷款应作为梁某与张某的共同出资。梁某关于张某出资106万元，占合伙的份额为16.55%的主张不能成立。
梁某与张某均认可对案涉船舶形成按份共有。《物权法》第一百零四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。梁某与张某未以书面协议形式明确双方对案涉船舶的所有权份额。2018年4月11日，一审法院向第三人励某东调查。根据励某东的陈述，张某与梁某在励某东处签订《渔业船舶建造合同》时，两人口头约定各占该船50%股份。梁某提交了张某另案起诉梁某的民事起诉状，该证据仅能证明张某起诉梁某解除合伙关系，并不能否定原判决认定的上述基本事实。原审判决结合张某实际出资142.4万元，占双方共同出资的49.2%的事实以及励某东的陈述认定张某对案涉船舶享有50%的所有权份额适用法律并无不当。
综上，梁某的再审申请理由不能成立，裁定驳回梁某的再审申请。
上述案例涉及按份共有问题。试问：如何理解按份共有？按份共有的内部、外部关系如何？共有物如何分割？
二、按份共有的法律意义
按份共有，是指两个或两个以上的共有人对同一项财产按照确定的各自份额享有权利和承担义务的一种共有形式。按份共有中的“份”，不是具体的份额，不能与共有物特定部分一一对应，而是所有权的抽象份额。[7]我国《民法典》第二百九十八条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”按份共有是最常见的共有关系，按份共有可以发生在自然人之间、法人之间、非法人组织之间、自然人与法人之间、自然人与非法人组织之间、非法人组织与法人之间。按份共有最早产生于罗马法，现代各国民法无不对之设有明文规定。作为一项独立的财产制度，按份共有除具有共有的一般特性，如主体为两人以上、客体为特定物之外，还具有以下法律特征：
1.各共有人对于共有物享有不同的份额。这是按份共有区别于共同共有的最基本特征，如果共有人对共有财产按照一定的份额享有权利，为按份共有；根据《民法典》第三百零八条的规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
各个共有人的份额又称为应有份，应有份是对所有权“量”的分割的结果，这种“量”并非是对共有物在量上的分割，也不是具体划分共有物的使用部分，而是各共有人按照一定的份额对整个共有物享有权利承担义务。应有份额的多少由共有人全体共同商定，共有人对共有财产份额有明确规定的，各共有人按照确定的份额享有权利或承担义务，如果共有人对共有的份额不明的，应推定各共有人的应有份额均等。对此，《民法典》第三百零九条作了明确规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”该条规定，不仅易于操作，而且能简化当事人之间的法律关系，符合社会生活中最基本的公平正义。[8]
应有份的性质如何？存在五种不同学说：实在部分说、理想部分说、内容部分说、计算部分说、权利部分说。[9]笔者认为，应有份在性质上是所有权的量的分割，并非所有权的质的分割，除其行使应受其他共有人应有份的限制外，其内容、性质及效力与所有权没有区别，共有人按其应有份享有所有权的各项权能，我国《民法典》物权编的规定便表明了应有份的性质。
2.各按份共有人对其应有份享有相当于所有权的权利。相对于共同共有而言，各共有人对共有物行使权利的自由度更大些，共有人所受的团体性制约也更少，共有关系较为松散。在共有关系存续期间，各共有人可以随时要求分出或转让自己的份额，解散共有关系，其他共有人除依法享有优先购买权之外，无权对共有人的上述处分行为限制或干涉。共有人死亡时，其继承人有权继承其应有份额。
三、按份共有的内部关系
按份共有的内部关系，即按份共有人的权利和义务问题，可分为共有物的使用收益、共有物的处分、共有物应有份的处分、共有物的管理、共有物的费用负担。
（一）共有物的使用收益权
按份共有人对同一物享有所有权，共有人可依其应有份对共有物行使使用收益的权利。所谓使用，是指在不毁损共有物的前提下，对共有物加以利用；所谓收益，是指收取共有物的天然孳息和法定孳息，如采摘共有的果树所生的果实，收取出租共有物的租金等。对此，《民法典》第二百九十八条作了规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”既然享有所有权，就享有占有、使用、收益、处分的权利。由于各共有人都是与他人共享一个所有权，因此按份共有人的使用收益权与单独的所有权的使用收益权相比，有其特殊性，主要表现在以下三个方面：
1.按份共有人对共有物的使用权。在按份关系中，各共有人对共有物的全部均有使用权，即无论其应有部分在共有物所占比例的多寡，各共有人均可对整个共有物行使权利。如甲、乙、丙各出5万元购买一部轿车，则他们均有权使用该轿车。
2.按份共有人对同一物共同享有所有权，则各共有人基于所有权的权能，对共有物的全部享有收益权。然而，按份共有与单独的所有权毕竟有所不同，按份共有人在行使其使用收益权时，须受其他共有人的限制，并不得损害其他共有人的权利。如甲、乙、丙分别出资5万元、3万元、2万元，购买一门面房，若将共有物——门面房对外出租，因出租而收取的租金为收益，甲、乙、丙三人均有收取租金的权利，但收取租金的分配，应当遵循有约定按约定，无约定按出资额比例分配的原则进行。
3.按份共有人的使用收益权未经协议或其他共有人的同意而对共有物的全部或一部加以使用、收益时，视为对其他共有人的侵权行为。受到侵害的其他共有人可以通过行使以下请求权救济自己的权利：（1）可依物上请求权请求该共有人除去妨害或返还占有的共有物；（2）可依照侵权行为的规定请求损害赔偿；（3）在该共有人因该行为而获取利益时，其他共有人可依据不当得利的规定请求返还其所受的不当利益。
（二）共有物的处分
对共有物的处分，包括事实上的处分和法律上的处分，广义上也应包括在共有物上设定负担及变更用途的行为。《民法典》第三百零一条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”对共有物的处分因为关系到全体共有人的利益，因此，应得到全体共有人的同意方为有效。但是，如果全体共有人协议，委托共有人中的一人或数人为处分行为的，则一人或数人的处分行为也为有效。如《瑞士民法典》第648条第2项规定：“除以全体之一致另定方法外，物之让与或设定负担或变更用途时，应有全体共有人之一致。”我国台湾地区“民法”也有相同的规定。未经全体共有人同意的法律上的处分行为，如出卖、设定负担的行为；以及未经全体共有人同意的事实上的处分行为，如共有人擅自变更共有物的用途的行为，应为无效。
但是，共有物如为动产，占有共有物的共有人即使未经其他共有人的同意而出让共有物，或者在其共有物上设定质权，并且受让人或质权人又是善意受让占有时，则该行为并不因为未得到其他共有人的同意而无效，受让人或质权人善意取得相应的权利。在此情形下，其他共有人则可依照侵权行为或不当得利的规定，救济自己的权利。对于未经其他共有人的同意而为的事实上的处分行为，如毁损共有房屋，其他共有人有权提起侵权之诉，请求损害赔偿。
（三）共有物应有份的处分
按份共有关系中各共有人按照全体共有的约定或法律的规定，对共有物享有一定的份额，在法律没有规定或共有人没有约定或约定不明时，按照出资额确定份额，出资额不能确定的，视为等额共有。[10]在共有关系存续期间，共有人在法律的限度内，对各自的份额可以自由地处分。处分行为通常包括应有份的分出、转让、设定负担及抛弃。
1.应有份的分出。在共有关系存续期间，各按份共有人随时有要求分出自己的份额的权利。所谓要求分出，是指共有人在退出共有关系时，将自己的应有份额从共有财产中分割出来。在法律没有特别规定分出限制或当事人没有约定共有期限的，其他共有人不得拒绝其分出的要求，并且应协助其分割共有财产。在分割共有财产时，如果实物分割不改变共有物的性质和用途，则进行实物分割。反之，则由其他共有人作价补偿以达分割共有财产的目的。自共有人的应有份从共有财产分出，该共有人便从共有关系中退出。当然，各共有人为了实现一定的目的，可以约定在一定的期限内限制分出，如果共有人约定有限制分出的，各共有人应当遵守，否则因违约分出，给其他共有人造成损失的，应当承担赔偿责任。[11]
2.应有份的转让。所谓应有份的转让，是指共有人将其份额转让给他人。在共有关系存续期间，各按份共有人无须其他共有人同意，得直接出让自己的应有份的权利。受让人可以是第三人，也可以是共有关系中的其他共有人。在同等条件下，其他共有人享有优先购买权。
所谓优先购买权，是指其他共有人与共有人之外的第三人都要求以同等条件购买出卖人的应有份时，其他共有人所享有的优先购买该份额的权利。如果几个共有人都想购买这一份额，各共有人并不存在优先购买权，而是由转让人决定将其份额转让给哪一个共有人。现代各国的法律大多对共有人的优先购买权作出了明确规定。《民法典》第三百零五条对共有人的优先购买权作了明确规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”第三百零六条规定：“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。”
法律之所以对共有人的优先购买权明确规定，主要是由于共有关系一般是建立在相互信任的基础上，为了维护这种信任关系，防止因某一共有人将其份额转让给其他共有人所不了解或不信任的人，给其他共有人带来损害。为保证其他共有人行使优先购买权，一般要求出卖应有份的共有人在出卖之前，应将出卖的意思通知其他共有人。其他共有人的优先购买权，应当在一定的期限内行使，以保护转让人的权益，如果其他共有人对其是否购买的该份额意思表示作无限期的拖延，那么，共有人转让自己的份额的权利便无法实现。如果法律明确规定了优先购买权的期限，依照法律规定；如果法律没有规定优先购买权的期限，可以由出让人与其他共有人通过协商确定一个合理的期限。在法律规定的期限或共有人约定的合理期限内，其他共有人不为购买的意思，或所给的条件不能达到其他非共有人所给的条件时，共有人便可将应有份出让与共有关系之外的人。将出卖应有份的意思通知其他共有人，是出卖应有份的共有人应尽的义务。如果该共有人违反通知义务致使其他共有人无法行使优先购买权的，应承担损害赔偿责任。对此，《民法典物权编解释（一）》第十二条规定：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件优先购买该共有份额的，应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。”所谓“同等条件”，是指应综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。[12]
为了防止优先购买权的持续存在，阻碍共有人转让其份额，对其他共有人的该项权利的行使必须限制。对此，《民法典物权编解释（一）》第十一条规定：“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”
3.在应有份上设定负担。所谓设定负担，是指权利人在其物上设定限制物权，如设定质权和抵押权等。在应有份上设定负担，实际上是共有人对其应有份的处分行为。按份共有人对其应有份要求分出、转让，而于其应有份上设定质权或抵押权所产生的最终的法律效果其实与应有份的分出和转让的法律效果无异。所以，毫无疑问，按份共有人可以对其共有物的应有份设定负担。由于质权是以质权人占有标的物为成立要件，因而质权人必须与其他共有人共同占有共有物。(https://www.daowen.com)
4.应有份的抛弃。按照按份共有的性质，共有人在共有关系存续期间，各按份共有人可以为自由的处分行为，共有人抛弃其应有份是共有人对应有份事实上的处分行为。值得注意的是，共有人抛弃其应有份时，由何人取得抛弃部分的所有权历来有不同的观点，一种观点认为，按照按份共有中的应有份与所有权一样具有弹力性，某一应有部分消灭，此前该应有部分对共有物的其他应有份的限制也就当然解除，其他应有份也随之扩张。因此，共有人所抛弃的应有份不能认定为无主财产而适用先占制度，也不得将其直接归属于国家，而是由其他共有人享有。《日本民法典》采纳这种学说，该法典第255条规定：“共有人之一人，抛弃其应有部分时，或无继承人而死亡时，其应有部分归属于其他共有人。”我国部分学者也赞成这种观点。[13]另一种观点则认为，所有权的弹力性，是指所有权上有他物权时，他物权消灭，所有权即回复圆满状态。而应有部分是共有物所有权的比例，它既不是他物权对于应有部分所加的限制，也非应有部分相互之间所加的限制，因而按份共有人抛弃其应有部分时，其他按份共有人的应有部分并不产生回复原来的圆满状态的问题。目前在我国的民法实务中，主要采取了后一种观点，将按份共有人抛弃的应有部分收归国家所有。[14]
笔者认为，在按份关系中，各按份共有人对共有物的保值或增值都有贡献，人们普遍认同将某一共有人抛弃的应有份归属于其他的共有人，并且由其他共有人取得抛弃的应有份使共有关系变得简单，有利于对共有物的管理和利用。此外，如果规定由国家取得共有人抛弃的应有份，操作起来非常困难，国家既无法准确知道在众多的按份共有关系中谁抛弃了自己的应有部分，即使知道了也难以行使权利，在这种情况下，如果仍然坚持将共有人抛弃的应有部分归属于国家，便会因严重脱离实际而难以实行。
（四）共有物的管理
共有物的管理，是共有物保值和增值的必要措施，既是共有人的权利，又是共有人的义务。民法通说认为，共有物的管理主要包括：共有物的保存行为、改良行为、共有物的利用。[15]笔者认为，根据《民法典》第三百零二条“共有人对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担”的规定，共有物的管理应当遵循下列原则：
1.“有约定按约定”的私法自治原则。约定是尊重当事人意思自治的体现。共有人只要存在有效的关于费用承担的约定，就应优先适用，无论该约定在何时、何地、以何种方式达成。[16]共有人对共有物的管理有契约约定的，各共有人应当严格按照契约约定履行其义务，若有违反而造成损害的，应负损害赔偿责任。
2.“无约定按法定”的法治原则。也就是说，各共有人对共有物的管理无约定的，各共有人都负有管理的义务，这是义不容辞的法律责任。如果在按份共有中部分按份共有人不负担或者对其他按份共有人垫付的额外费用不予偿还的，则构成对其他按份共有人权利的侵害，这构成按份共有的内部侵权行为。
（五）共有物的费用负担
共有物的费用，主要包括共有物的管理费用与此外的其他费用。其中，凡因保存、改良及利用共有物而生的费用，皆属于共有物的管理费用；其他费用，主要指因共有物的存在而产生的私法和公法上的费用。
共有物的费用负担，现代各国民法多采分担原则，即各共有人按其应有部分之大小分别负担其应负的费用。按份共有人既然按其应有部分就共有物享有权利，因而也须当然依其应有部分对共有物负担义务，其中包括分担共有物费用之义务。我国《民法典》第三百零一条也作了专门规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”
四、按份共有的外部关系
按份共有的外部关系，是指共有人与第三人间的法律关系，包括两个方面，即共有人对第三人的权利和义务。对此，《民法典》第三百零七条明确规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”
（一）对第三人的权利
共有人基于应有份得向第三人提起各种请求权，包括：
1.第三人对自己所享有的应有部分主张权利时，得提起应有部分权确认之诉，请求确认自己对应有部分之权利，称为应有部分权（持分权）的确认请求权。
2.第三人对共有物为妨害时，得请求排除对于共有物的全部妨害，称为应有部分权（持分权）的妨害排除请求权。
3.共有物有被妨害之虞时，得提起妨害预防请求权。
4.共有物被他人非法侵夺时，共有人基于其应有部分权，得为全体共有人的利益提起共有物返还请求权。
5.各共有人基于自己的应有部分权，有权提起旨在中断消灭时效与取得时效之完成的请求，称为基于应有部分权的时效中断请求权。[17]
（二）共有人的对外义务
在对共同的债权人的对外关系上，按份共有人通常分别承担两种责任；按份责任与连带责任：依法律规定或当事人之约定，各按份共有人须就全部债务对共同债权人负清偿责任者，是所谓连带责任。此外，按份共有人仅就自己的份额部分对共同债权人负清偿责任者，是所谓按份责任。例如，按份共有人对外签订契约，共有人约定为连带责任的，从其约定，否则为按份责任。但共有建筑物倒塌、共有动物致伤他人者，按份共有人须承担连带责任。[18]
五、共有物的分割
（一）分割自由原则和分割请求权
民法对共有物采分割自由原则。[19]从《民法典》第三百零三条的规定来看，体现了共有物的分割自由原则：一是各个共有人之间对共有物的分割有约定的按约定的原则。二是共有人之间没有约定或者约定不明的，可随时请求对共有物分割，这更体现了分割自由原则。
但是，若共有人明确约定在共有关系存续期间不得分割共有物的，应当尊重当事人的意思自治原则，除非按份共有人有重大理由需要分割共有物的例外。何谓“重大理由”，应当结合当时的环境和实际情形就个案而定。
分割请求权在性质上属于形成权，而非请求权。其之所以采形成权，是因为分割请求权不罹于时效，或在贯彻分割自由原则。[20]
（二）分割方法
1.协议分割。即共有人间基于达成的协议而分割共有物。其分割方法，主要包括实物分割、变价分割及价格补偿。对此，《民法典》第三百零四条第一款作了规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”所谓变价分割，即出卖共有物而分配价金。所谓价格补偿，即使共有物归属于共有人中之一人，由其单独享有所有权，然后由该人向其他共有人“补偿”其应有部分的“价格”。
2.裁判分割。共有人不能就共有物之分割达成协议时，可以诉请法院分割（《日本民法典》第258条第1项、《瑞士民法典》第651条第2项），称为裁判分割或“审判分割”[21]。此种请求法院分割共有物的诉讼，性质上属于形成之诉。法院可不受当事人申请裁判事项之拘束广而自由决定分割之方法，但通常以“实物分割”为基本的分割方法。在不能进行“实物分割”或采“实物分割”将显有损害共有物的价值之虞时，法院可命其拍卖而分割价金。
（三）共有物分割的效力的发生时间
分割共有物，系将共有关系消灭，使各共有人成为单独所有人。关于此种效力自何时发生，从来有不同的立法主义。法国民法，采宣示主义或称“权利认定主义”，认为因分割而成为单独所有的效力，溯及共有关系成立之始发生，分割不过是将原来自始属于各人独有的事实宣示，或就此种单独所有的权利加以认定而已，与一般由他人移转权利的情形不同；德国民法，采移转主义或称“付与主义”，认为因分割而成为单独所有的效力，不溯及既往。各共有人因分割成为单独所有人，系因彼此相互移转、让与部分权利所致。可见，分割与一般经由让与而移转权利的情形并不相同。
六、对案例33的简要评析
在本案中，梁某与张某形成了按份共有关系。主要是基于案涉船舶造价574.4万元，扣除该船舶抵押贷款245万元及建造船舶欠款40万元之后，梁某与张某实际出资289.4万元。其中，张某出资142.4万元，占双方共同出资比例的49.2%，接近一半，同时结合相关证人证言证明双方约定为各占50%。因此，本案双方形成了按份共有。