最高额抵押权
一、问题的提出
《民法典》第四百二十条至第四百二十四条对最高额抵押权作了规定，使最高额抵押权纠纷的处理有了遵循。先看一则案例，并思考之。
案例72：尤某、王某梅与临泉农商行、路达建材公司等借款合同纠纷案[105]
最高人民法院经审查认为，根据原审查明事实，案涉2016年2月3日003号《借款合同》虽然也约定了路达建材公司向临泉农商行借款3500万元，但临泉农商行发放第一笔3500万元贷款是基于路达建材公司向其出具的提款申请书，该提款申请书载明“根据双方签订的0194号《借款合同》约定，拟提取金额为3500万元贷款”，原审据此认定该笔3500万元贷款系依据0194号《借款合同》发放并不缺乏证据支持。关于尤某、王某梅应否承担担保责任。尤某、王某梅用相同的抵押物分别于2016年2月3日、2月4日与临泉农商行签订了两份《最高额抵押合同》，其中2016年2月3日签订的003号《最高额抵押合同》办理了抵押登记，约定担保的主债权为临泉农商行自2016年2月3日至2018年2月3日向路达建材公司提供的最高贷款金额为3500万元可周转性或分期发放的贷款，本案中，临泉农商行在上述最高额抵押担保期间内虽向路达建材公司共发放了7000万元贷款，但第二笔3500万元是在第一笔贷款已分批偿还的情况下进行续贷而发放的，合计欠款仍为3500万元，并未超出尤某、王某梅所签订的《最高额抵押合同》约定担保的最高债权额，根据《物权法》第二百零三条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”的规定，原审认定尤某、王某梅应承担抵押担保责任并不缺乏法律依据。同时，本案中，第一笔贷款3500万元发放后，该款项数额虽与涉案《最高额抵押合同》约定担保的最高债权额相等，但根据《物权法》第二百零六条“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形”的规定，该事由并不属于债权确定的情形。此外，对于路达建材公司续贷的3500万元贷款，尤某、王某梅出具了个人保证承诺书，签订了《保证合同》，且续贷后，临泉农商行向路达建材公司发放的贷款额度也未超出0194号《借款合同》的约定，客观上并未加重尤某、王某梅基于0194-2号《保证合同》所应负担的义务，原审据此认定尤某、王某梅承担保证责任并不缺乏依据。综上，尤某、王某梅的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形，裁定驳回尤某、王某梅的再审申请。
根据上述案例，试问：何谓最高额抵押权？其有何特征？最高额抵押权的构成要素有哪些？最高额抵押权的效力如何？
二、最高额抵押权的法律意义
根据《民法典》第四百二十条的规定，所谓最高额抵押权，是指抵押人与抵押权人协议，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押权与传统抵押权相比，具有以下法律特征：
1.最高额抵押所担保之债权通常为将来的债权。按传统抵押权制度，抵押权应随其所担保的债权的成立而成立，此为抵押权成立的从属性。为将来债权设定的抵押无效（此为原则，为将来必定发生的确定的债权可以设定抵押是例外）。然而在最高额抵押设定时，债权人与债务人之间仅有基础法律关系，将来由此发生的债权才是担保的对象。也就是说，在设定抵押权时，主债权尚未发生。这是最高额抵押对传统抵押成立上的附从性的突破。
2.最高额抵押必须预定最高限额。所谓最高限额，是指抵押权人基于最高额抵押权，对于抵押物的交换价值就其债权能够优先受偿的最高数额。最高额抵押权仍属担保物权，仍是抵押权人对抵押物交换价值的支配权。抵押权人的支配范围如果没有量的界限，不仅有害于交易安全，而且也不合理地限制了抵押人对抵押物的利用，有悖于物尽其用的原则。所以，尽管最高额抵押设定时，主债权尚未发生，其数量难以确定，但也必须有所确定。确定的办法不是判断债权的数额，而是确定抵押物担保的债权的最高限额，债权人的优先受偿仅在最高限额内存在。如果实际发生的债权额在最高限额内，债权人的债权能全部优先受偿，但属于实际发生的债权超过了最高限额，其超过部分不能优先受偿。
3.对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押期间是最高额抵押合同的一项基本内容，也是判断债权是否属于抵押担保债权的时间标准。没有“一定期间”，最高额抵押合同就不能成立。在最高额债权限度内，凡是发生在“一定期间”之内的债权都属于有抵押担保的债权；反之，发生在“一定期间”之外的债权，属于无抵押担保的债权。在约定的一定期间内，如果债权没有实际发生，最高额抵押合同因缺乏被担保的主债权而自行终止。
4.最高额抵押所担保的债权为不确定债权。传统抵押权在其设定时，所担保的债权已经确定，而最高额抵押担保的是“在一定期间内连续发生”的债权，因此，在最高额抵押设定时，担保债权无论在数量上还是债权额上均不确定。
三、最高额抵押权的构成要素
最高额抵押权由抵押人与抵押权人合意设定，但最高额抵押与一般抵押有所不同，最高额抵押的设定应由下列因素构成：
1.原因交往合同。原因交往合同是债权人与债务人之间就一定期间内连续发生债权债务关系的总合同，它是最高额抵押发生的基础性合同，对于确定最高额抵押的最高限额有重要意义。根据《民法典》物权编的规定，最高额抵押的原因交往合同仅限于担保债务的履行，并非如《担保法》所规定的仅仅限于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。原因交往合同应当具有连续性和不确定性，它是对将来可能发生的一系列债权的概括性担保，因此其所担保的主债权金额在最后确定之前，可以随时增减变动，只有最高限额是确定的，若缺少最高限额，则不成立最高额抵押。
2.决算期。决算期是指确定抵押权所担保的债权实际数额的时间。最高额于其设定时，仅确定了抵押权所担保的债权范围，在担保有效期间，抵押权所担保的债权额可能随时发生变动，因此，双方约定的最高限额并非抵押权实际的担保额，实际的担保债权额必须在决算时另行确定，所以设定的最高额抵押时应当约定决算期。当双方未明确约定决算期的，依照最高额抵押主合同届时日期确定。同时，应当明确，当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
关于决算期，《民法典》第四百二十三条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。”
（1）约定的债权确定期间届满。约定的债权确定期间届满，即意味着抵押合同约定的决算期届至。决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。最高额抵押合同中，如果没有约定决算期，最高额抵押权就会无限期地延长，这对抵押财产所有人非常不利。如果最高额抵押合同约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额确定。最高额抵押的清偿期，是抵押人履行债务的时间，与决算是不同的概念。决算期届至债权额，清偿期未必届至。最高额抵押合同当事人可以在决算期外另行约定清偿期。抵押合同约定决算期属于当事人意思自治，法律不予干涉。
（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。在最高额抵押合同中，如果没有约定决算期或者约定不明确，则最高额抵押权就会无限期地延长，最高额范围内的抵押财产担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押财产的所有人甚为不利。因此，法律赋予抵押人请求确定最高额抵押权担保债权的权利。可见，该确定请求制度是为保护抵押物所有人的利益而设立的，故不允许当事人之间以任何特别约定排除之。即使当事人有排除确定请求权行使的特别约定，亦为无效，不影响确定请求权的存在。抵押物所有人行使确定请求权只需作出意思表示即可，无须采取书面形式。但是，抵押权人或者抵押人行使确定请求权须具备三个条件：一是行使请求权的人应为抵押人。抵押权人请求的，亦应当允许。如果抵押财产为多数人共有，因确定请求权并不涉及抵押财产的处分，而仅是一种保存行为，故得由共有人中之一人单独行使。此外，应当允许抵押财产所有人的债权人代位行使确定请求权。因为，如果抵押物所有人不行使确定请求权，则被担保的债权可能继续增加，相应地，抵押财产的价值就会减少，抵押财产所有人的一般财产也就会因此而减少。故债权人为保全自己的债权，自可代位行使确定请求权。二是最高额抵押合同没有约定决算期。因为合同约定了决算期的，只能依决算期确定最高额。但在特殊情况下，即使抵押合同约定了决算期，若债务人的资产状况显著恶化，民法学理认为抵押物所有人亦可依情事变更原则行使确定请求权。三是最高额抵押合同设定后满一定期间，即二年。之所以规定这种期限的限制，主要目的在于协调利害关系人之间的利益关系。
（3）新的债权不可能发生。如果最高额抵押权所担保的债权已没有发生的可能性，则构成最高额抵押权确定的原因。最高额抵押权所担保的债权不可能再发生的原因主要有三：其一，一定种类交易的终结。如果最高额抵押权所担保的债权系基于一定种类交易所发生的，则于该交易终结时，债权亦无发生的可能性，最高额抵押权即应确定。当事人之间的交易关系的终结，完全取决于双方的意思。所以，交易双方当事人合意终结交易关系，二者间的交易关系即终结，第三人不得干涉。即使只有一方当事人有终结继续交易的意思，亦应认为交易关系终结。其二，继续性交易合同的终止。如果最高额抵押权所担保的债权系基于继续性交易合同所产生的债权，则于该合同终止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确定。如果继续性交易合同已被解除，亦发生同样的后果。其三，最高额抵押权所担保的债权决定标准变更。最高额抵押权所担保的债权决定标准有所变更，而按变更后的标准，被担保的债权无再发生的可能性时，最高额抵押权即应确定。
（4）抵押财产被查封、扣押。最高额抵押权存续期间，抵押财产被查封、扣押的，其通常的结果可能导致抵押财产被强制拍卖。此时，如果强制拍卖抵押财产，抵押权消灭，最高额抵押应当确定。因此，抵押财产被查封、扣押应为抵押债权确定的原因。最高额抵押的抵押财产被其他债权人申请折价、拍卖或者变卖的，最高额抵押所担保的债权于折价、拍卖或者变卖之日起确定。最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权。
（5）债务人、抵押人被宣告破产或者解散。债务人、抵押人被宣告破产是指法院对债务人、抵押人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。[106]债务人、抵押人被撤销，是债务人、抵押人根据国家主管机关或者法院的裁决而强制解散，是债务人、抵押人进行清算的缘由之一。最高额抵押的抵押人或者债务人破产或者被撤销的，最高额抵押所担保的债权于债务人或者抵押人被宣告破产或者被有关机关作出撤销决定之日起，抵押权人的债权得以确定。
（6）法律规定债权确定的其他情形。除上述五种情形之外，本条为适应实务的发展还作了概括性的规定。根据审判实务，最高额债权被确定的原因还可能包括抵押物被强制拍卖。在抵押关系存续期间，如果抵押物被强制拍卖，则抵押权消灭。所以在最高额抵押权存续期间，如果欲强制拍卖抵押物，则必须使最高额抵押权确定。因此，抵押物的强制拍卖亦成为最高额抵押权确定的原因。
3.最高额抵押转让的限制。在一般抵押中，债权可以转让，抵押权应具有附从性，故应随主债权的转让而发生转让。但在最高额抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，经常处在变化之中，若在决算期尚未到来之前，债权人随意转让其债权，而抵押权也仍随之转移，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人，抵押权的效力也要及于这些转让的债权时，将会使法律关系混乱。因此，《民法典》第四百二十一条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”
四、最高额抵押权的效力
1.最高额抵押的效力范围。最高额抵押权所担保之债权，于最高额的范围内，决定其实际额。因此被担保之债权额于决算期前，得随时增减变动，纵因清偿关系，于决算期前其债权额曾一度为零，其抵押权并不因此消灭，仍为其后发生的债权继续存在。直至决算期时，其债权额始能确定，此时如实际发生的债权额超过了预定额，则仅以预定之最高额作为抵押权所担保的债权额。倘不及预定额度，则以实际发生之金额作为抵押权所担保的债权额。债权额的内容不限于合同所记载之金额，利息及违约金等亦包括在最高额度内，但最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
2.最高额抵押权的处分。最高额抵押权为抵押权之一种，依抵押权之一般规则，抵押权人自得处分。但在转让时，须待其担保的债权确定后，方能随同其债权一并转让，此为国外民法之一般规定。我国《民法典》第四百二十一条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定的债权期间、债权范围以及最高债权额，但是变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
最高额抵押合同作为当事人双方意思表示一致的结果，当然可以按双方的意思对合同条款进行变更；但是，最高额抵押合同为涉及物权变动的合同，其条款的变更，除涉及双方当事人的利益外，还会涉及第三人的利益，因此，本法对最高额抵押合同条款的变更有一些限制性规定，目的在于保护当事人及利害关系人的利益，维护正常的交易安全。本条规定的最高额抵押协议变更制度，是指对被担保债权、最高限额、决算期等的变更。具体含义阐释如下：
（1）确定债权的期间的变更。其也称为决算期的变更。对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人可以变更，既可以延长决算期，也可以缩短决算期。且此项变更无须征得第三人的同意。但决算期已经登记的，在变更时亦应为变更登记，否则不得对抗后顺位经过登记的抵押权人和其他善意第三人。
（2）债权范围的变更。债权范围的变更就是最高额抵押权所担保的债权范围的变更，主要是指担保债权的更换。在不改变最高额抵押权存在基础的前提下，应当允许当事人变更债权，以满足当事人的利益需要。设定抵押权的债权得以其他债权代替之，最高额抵押的债权，经抵押人和债权人的一致同意并为登记也得为更换，不仅各个债权得以其他债权更换，而且也得将整个债权范围更换。
（3）最高债权额的变更。最高额抵押合同成立后，合同中约定的最高额可依当事人的合意增加或减少。但是最高额抵押权所担保的债权，抵押权人仅在最高额范围内对抵押财产具有优先受偿的地位，因此，抵押合同约定的最高限额，决定着抵押财产的交换价值的可利用程度，同时也决定着抵押权人对抵押财产的交换价值的可支配范围，最高额的变更对在同一抵押顺序抵押权的债权人以及普通债权人的影响很大，故不允许当事人一方单独加以变更，除非最高抵押权人放弃该权利。最高限额的变更，依据抵押财产的性质，非经登记不生效力或者非经登记不得对抗善意第三人。增加最高限额时，不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人，这样有利于保护第三人的利益。
3.最高额抵押权的实行。最高额抵押权的实行须具备如下条件：其一，担保债权额须业已确定；其二，于决算期外，当事人得自定清偿期。若未另定清偿期者，设定有抵押权的存续期间，期间届满即清偿期届至。倘若此项存续期间亦未明定，在解释上决算期视为清偿期。根据《担保法解释》第八十三条之规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届满清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
4.最高额抵押权的消灭。最高额抵押权所担保的债权，如确定地不发生，则最高额抵押权消灭。最高额抵押中如其所担保的债权额已确定，即转化为普通抵押权，此时自应适用一般抵押权的规定，因而其消灭原因与普通抵押权相同。
五、对案例72的简要评析
在本案中，主合同是路达建材公司与临泉农商行签订的003号《借款合同》，约定借款3500万元，临泉农商行依照合同约定履行了放贷义务，借款到期后，路达建材公司续贷3500万元，其实质是一个3500万元。尤某、王某梅与临泉农商行签订了003号《最高额抵押合同》，并办理了抵押权登记，合同约定担保的主债权为临泉农商行自2016年2月3日至2018年2月3日向路达建材公司提供的最高贷款金额为3500万元可周转或分期发放的贷款。在合同约定期间内，虽临泉农商行放贷7000万元，但是第二笔贷款3500万元属于续贷，其结欠的贷款余额是3500万元，并没有超过《最高额抵押合同》约定的最高限额。因此，尤某、王某梅应当承担抵押担保责任。同时，续贷3500万元时，尤某、王某梅又与临泉农商行签订了《保证合同》，据此应当承担保证责任。
[1] 详见《最高人民法院公报》2013年第3期（总第197期）。该案裁判摘要：买受人与开发商均主张双方之间存在真实有效的商品房买卖关系，并依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，对抗承包人建设工程价款请求权，但在签订购房合同、支付购房款等重要事实上存在众多疑点，双方多次陈述不一、前后矛盾。据以认定双方之间存在真实的商品房买卖关系的依据明显不足。在此情况下，买受人请求开发商按照商品房买卖合同约定，办理房屋过户登记的，应予驳回。
[2] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第118页。
[3] 谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2000年版，第565页。
[4] 最高人民法院（2018）最高法民申5813号民事裁定书。
[5] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第182页；李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第232~233页。后一本书认为：根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，抵押合同为债权合同，属于合同法的范畴。抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为，自合同成立之日起生效。在未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。
[6] 参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，载《法学》2000年第11期。
[7] 《担保法解释》第六十八条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”
[8] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第六十二条。
[9] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第371页。
[10] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第363~364页。
[11] 详见何志：《常见民商事纠纷裁判规范指引》（担保物权卷），法律出版社2020年版，第107~108页。
[12] 详见最高人民法院（2018）最高法民再19号民事判决书。
[13] 四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终1771号民事判决书。
[14] 孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》（第1卷），中国法制出版社2020年版，第76页。
[15] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第475~476页。
[16] 孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》（第1卷），中国法制出版社2020年版，第77页。
[17] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1041页。
[18] 《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。”
[19] 《城市房地产管理法》第五十一条。
[20] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1058页。
[21] 《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
[22] 刘贵祥、林文学、杨永清等：《民法典担保制度司法解释系列解读之四：“关于担保物权”部分重点条文解读》，载“一法决诉疑”微信公众号。
[23] 对应《民法典》第四百零二条。
[24] 对应《民法典》第三百九十九条。
[25] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第239页。
[26] 王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第416页。
[27] 全国法院系统第十届学术讨论会论文评选委员会编选：《当前民事经济审判疑难问题研究》，人民法院出版社1998年版，第492页。
[28] 戴红兵：《论重复抵押》，载《现代法学》2000年第6期。
[29] 谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社1999年版，第675页。史尚宽把移转抵押物所有权的预先约定称为“流质契约”，参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第305页。
[30] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1071页。
[31] 详见最高人民法院（2008）民二终字第135号民事判决书，载《最高人民法院公报》（2010年卷），第329~335页。该案的裁判要旨：所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。
[32] 下文刊载于杨立新、刘德权主编：《物权法实施疑难问题司法对策》，人民法院出版社2008年版，亦发表于《法律适用》2006年第10期。结合《民法典》及其相关司法解释进行了修订。
[33] 详见最高人民法院（2015）民二终字第269号民事判决书。
[34] 马原主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第279页。
[35] 刘德宽：《民法诸问题与新展望》，我国台湾地区三民书局1979年版，第177页。(https://www.daowen.com)
[36] 史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第130页。
[37] 《担保法解释》第五十八条第一款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”
[38] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第六十一条。
[39] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第368页。
[40] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1054页。
[41] 刘贵祥：《民法典关于担保的几个问题》，载《法律适用》2021年第1期。
[42] 《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）。
[43] 李京平：《单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍须履行审批手续》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2008年第2辑（总第14辑），人民法院出版社2008年版，第278页。
[44] 肖彬：《以国有划拨土地之上的房屋单独设定抵押的效力问题——长城公司某办事处与某医药采购供应站等借款担保合同纠纷案》，载《山东审判》2008年第2期。
[45] 对应《民法典》第三百九十七条。
[46] 最高人民法院（2018）最高法民终329号民事判决书。
[47] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第481页。
[48] 梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，载《人民法院报》2007年9月13日。
[49] 《民法典》第三百九十六条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”第四百零三条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第四百零四条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第四百一十一条规定：“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”第四百一十六条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”
[50] 《日本企业担保法》第1条；《俄罗斯联邦民法典》第340条第2款、第6款，第357条；《加拿大魁北克民法典》第2684条、第2715条。
[51] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第482~483页。
[52] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第639~640页。
[53] 最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第567页。
[54] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第六十四条。
[55] 最高人民法院（2017）最高法民终40号民事判决书。
[56] 参见《德国民法典》第1123条、第1124条、第1125条、第1127条、第1128条；《瑞士民法典》第806条、第807条。
[57] 崔建远：《抵押权探微》，载《法学》2004年第4期。
[58] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法条文释义》，法律出版社2007年版，第418页。
[59] 最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第572页。
[60] 此涤除权并非传统民法上的涤除制度。传统民法上的涤除是依第三人的请求而消灭抵押权人抵押权的制度，对抵押权人的利益威胁甚大，这一制度不断受到学说的批判与质疑。
[61] ［日］柚木馨：《担保物权法》，有斐阁1932年版，第335页。转引自许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第406页。此处所指的责任主要是如果抵押权人不接受受让人的出价则须承担一定的义务和责任，这种义务和责任通常表现为抵押权人拍卖抵押物的义务，抵押物拍卖价格高于或不低于第三人出价的义务，抵押权人在拍卖价格低于第三人出价时，应当承担高价应买抵押物或有关费用的责任。第三取得人的涤除权与抵押权人的义务和责任是相对应的。
[62] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第787页。
[63] 参见刘贵祥、林文学、杨永清等：《民法典担保制度司法解释系列解读之四：“关于担保物权”部分重点条文解读》，载“一法决诉疑”微信公众号。
[64] 《物权法》第一百零八条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”
[65] 参见刘贵祥：《民法典关于担保制度的几个问题》，载《法律适用》2021年第1期。
[66] 最高人民法院（2017）最高法民终934号民事判决书。
[67] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1100页。
[68] 孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》（第1卷），中国法制出版社2020年版，第183页。
[69] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第628页。
[70] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第288页。
[71] 谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社1999年版，第629页。
[72] 刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第372页。
[73] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第633页。
[74] 最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第577页。
[75] 对应《民法典》第二百一十五条。
[76] 翟云岭：《论抵押期限》，载《政法论坛》1999年第2期。
[77] 《民法典》第四百一十九条的规定源自《物权法》第二百零二条。
[78] 甘肃省华亭市人民法院（2020）甘0824民初119号民事判决书。
[79] ［日］柚木馨：《注释民法（9）·物权（4）》，有斐阁1983年版，第233页。转引自许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第402~403页。
[80] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第302页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第153页；王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第427页。
[81] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，我国台湾地区三民书局1980年版，第226页。
[82] 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第226页。
[83] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。
[84] 《中国物权法草案建议稿》第三百一十一条规定：“抵押合同约定有抵押权存续期间的，其约定无效。”参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版。
[85] 参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版。
[86] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第813页。
[87] 最高人民法院在《民法典》编纂过程中，曾建议将“人民法院不予保护”改为“抵押权消灭”，但最终未作修改，因而并未解决该问题。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1145页。
[88] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第360页。
[89] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第813~814页。
[90] 参见刘贵祥、林文学、杨永清等：《民法典担保制度司法解释系列解读之四“关于担保物权”部分重点条文解读》，载“一法决诉疑”微信公众号。
[91] 对应《民法典》第四百一十九条。
[92] 上海市高级人民法院（2018）沪民再14号民事判决书。
[93] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第521页。
[94] 《民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
[95] 《民法典》第五百三十九条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
[96] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第533页。
[97] 《担保法解释》第五十八条第一款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”
[98] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第538页。
[99] 孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》（第1卷），中国法制出版社2020年版，第221页。
[100] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第535页。
[101] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1126页。
[102] 《民法典》第六百四十一条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
[103] 《民法典》第七百四十五条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
[104] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第358页。
[105] 最高人民法院（2019）最高法民申3097号民事裁定书。
[106] 王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第110页。