土地承包经营权的流转
一、问题的提出
土地作为一种资源和生产要素，必然要求合理流动和优化配置。随着农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”的大力推广，在经发包方同意的情况下，土地承包经营权流转将成为常态化。《农村土地承包法》第三十三条至第四十七条对土地承包经营权的流转作了明确规定，原则上允许土地承包经营权的自由流转，除非转让形式须经发包方同意。由此可见，《农村土地承包法》之规定，规范了土地承包经营权的流转，有利于推动农业产业化经营和农业与农村经济结构的调整，有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。
在研究土地承包经营权的流转之前，先看两则案例，并思考之。
案例44：遭遇不可抗力，承包费怎么办？
2017年1月1日，某村一组村民周某将其所承包的20亩土地转包给该组村民于某，双方并签订了土地承包经营权转包合同，合同主要约定：转包土地20亩，转包期限5年，转包土地用途为农业耕作。承包费16000元，在每年的10月30日前由于某支付给周某，若任何一方违约，均应当支付违约金1000元。合同签订后，周某将其土地承包经营权转包合同报发包方一组备案。同时，周某将20亩土地的承包经营权交付于某，于某便开始承包经营。2017年度的承包费由于某按期支付。
2019年夏季，遭遇了百年不遇的天灾，收麦时遭遇冰雹袭击，致使于某颗粒无收。秋季遭遇洪水，致使秋收空空如也。转眼到了交付承包费时间，于某苦于无奈，便将该年的不幸遭遇告知周某，旨在免除承包费。然而，周某不但无同情心，还一并追要承包费和违约金，于某拒付。周某于2019年11月11日将于某诉至法院，请求判令于某支付承包费16000元和违约金1000元。而于某辩称，遭遇不可抗力，应当全部免责，建议驳回原告周某的诉讼请求。
案例45：居延公司与圣邦公司合同纠纷案[23]
2014年8月19日，圣邦公司与案外人巴某、乌某签订《农村土地承包经营权入股合同》，约定案外人以草场承包经营权入股原告的旅游专业合作社，圣邦公司对整个草牧场进行规划、设计和建设。圣邦公司每年向案外人支付固定金额分红2万元。合同期限30年，自2014年8月26日至2044年8月25日。合同签订后，圣邦公司即投入资金对案外人的草场进行场地硬化、亮化、水电施工和蒙古包建设等。2015年8月1日，圣邦公司、居延公司与案外人巴某、乌某签订《关于解除农村土地承包经营权入股合同的协议》，约定因圣邦公司对案外人草牧场的开发方案未通过政府审批，圣邦公司放弃原有的开发计划，与案外人协商一致解除合同。居延公司支付圣邦公司前期投资补偿款250万元，圣邦公司与案外人签订的《农村土地承包经营权入股合同》作废，居延公司可与案外人重新签订合同，圣邦公司不得以任何理由干涉。圣邦公司按照合同约定向居延公司交付了场地，2015年9月8日，居延公司分两次向圣邦公司支付款项合计150万元。
法院认为，圣邦公司、居延公司之间的协议合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。圣邦公司依约交付了场地、设施，居延公司也已经接收并投入经营，居延公司未能按照合同约定支付补偿款，构成违约，应承担继续履行付款义务以及承担逾期付款的资金占用费的利息损失，自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的资金占用费的利息损失请求一并予以支持。
上述案例，均涉及土地承包经营权流转问题。试问：土地承包经营权流转的原则有哪些？土地承包经营权流转合同应当如何签订？土地承包经营权的流转方式有哪些？其效力如何？
二、土地承包经营权流转的原则
通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。那么，土地承包经营权的流转应当遵循哪些原则？对此，《农村土地承包法》第三十八条作出了规定，即“土地经营权流转应当遵循以下原则：（一）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力或者资质；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。具体而言：
1.遵循依法、自愿、有偿的原则。《农村土地承包法》第三十八条第一项规定了此原则，即“依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转”。详言之：（1）依法。土地承包经营权流转的双方当事人是平等的民事主体，双方的地位平等，这是流转的基础和前提，也是市场经济的内在要求。这也就意味着，对于流转的形式、内容、条件和期限等，均符合法律规定。（2）自愿。双方当事人都应是自愿的，不受对方强迫或者胁迫。（3）有偿。土地承包经营权流转应当获得报酬，不是无偿的。报酬的具体数额、支付时间和方式，由双方协商确定。（4）不受强迫和干涉。发包方和乡（镇）人民政府等国家机关及其工作人员，不得强迫承包方进行土地承包经营权流转。
2.不得改变土地所有权和用途。土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地的所有权。因此，土地承包经营权的流转不得改变承包地的所有权权属关系，不得损害土地所有者的权益。而且，土地承包经营权流转后，不能擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设。
3.流转的期限应当限定在承包期内。土地承包经营权流转合同规定的流转期限，不能超过承包合同尚未履行的剩余时间，即流转期限最长到承包期到期为止。例如，承包期为30年的承包合同，在履行10年之后进行土地承包经营权流转，流转的期限不得超过20年。
4.受让方须有农业经营能力。根据党中央、国务院出台的一系列关于“三权分置”的文件精神，“三权”分别是指集体所有权、农户承包权和土地经营权。将“三权分置”的改革成果法治化，从法律上确认土地承包经营权的法律地位，进一步巩固完善农村的基本经营制度，为实施乡村振兴战略提供法治保障。[24]作为土地经营权流转的受让方的主体广泛，但必须具有农业经营能力或者资质，特别是工商企业作为土地经营权的受让方，还需要通过相应的资格审查。
5.同等条件下本集体经济组织的成员享有优先权。本集体经济组织成员作为土地所有者的一员，对土地享有特殊的权益。土地承包经营权流转，在按照市场原则进行的同时，也要注意照顾本集体经济组织成员的利益。如果有两个以上的受让方同时希望获得土地承包经营权，只要各受让方在流转费、流转时间和内容等方面的条件相同，那么，其中属于本集体经济组织成员的受让方应当享有优先权，这主要是为了保护本集体经济组织成员的土地权利。
三、土地承包经营权流转合同
根据《农村土地承包法》第三十六条之规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。根据《农村土地承包法》第四十条之规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：
1.当事人的基本情况。即双方当事人的姓名、住址。包括承包方农户的户主姓名、家庭住址。受让方是承包户的，也应写明户主的姓名、家庭住址；受让方是个人的，应当写明其姓名、住址。
2.流转的承包地的基本情况。即流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。这一点与承包合同基本相同。
3.流转的期限和起止日期。即土地承包经营权流转多长时间，从何时起、到何时止。流转的期限不能超过原承包合同的剩余期限，流转合同的最长期限不得超过承包合同的承包期扣除承包合同已经履行的时间后所剩的时间。
4.流转土地的用途。即承包地的具体用途，如用于发展种植业、养殖业、林业、渔业等。土地承包经营权流转后，受让方不能改变承包地的农业用途，一般来说，流转合同也不宜改变承包合同约定的土地用途。
5.双方当事人的权利和义务。土地承包经营权流转是平等民事主体之间的民事法律行为，双方当事人可以自主协商，约定双方的权利、义务。
6.流转的价款及支付方式。流转的价款是指受让方应当支付的转包费、租金、转让费等的数额，支付方式是指受让方以什么具体方式支付转包费、租金、转让费等，包括一次性付清、分期付款等。流转的价款以及支付的具体方式，都由双方当事人协商议定。
7.违约责任。即当事人一方有违反流转合同的行为，应当承担的责任。合同法规定了承担违约责任的方式，《农村土地承包法》第五十六条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照合同法的规定承担违约责任。[25]
四、土地承包经营权的流转方式
（一）土地承包经营权的转包、出租
《农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”据此，土地承包经营权的转包、出租应当注意下列问题：
1.转包、出租的意义和特点。从土地承包经营权流转的实际情况看，转包或者出租是目前土地承包经营权流转的主要方式。转包、出租的主要特征包括：（1）承包方在一定期限内，将部分或者全部土地承包经营权让与第三方。从受让对象看，第三方可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人。从让与的土地承包经营权范围看，承包方让与的可以是其享有的全部经营权，也可以是部分土地承包经营权。从让与的时间看，与转让相比，转包、出租的期限较短。（2）土地承包经营权转包或者出租后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方仍然向发包方履行合同约定的义务，包括依法承担有关税费的义务，但转包、出租合同约定由受让方承担有关税费的，可以依照合同约定由受让方承担。(https://www.daowen.com)
2.转包与出租的区别。（1）转包是承包方将土地承包经营权部分或者全部让与本集体经济组织的其他成员，出租则是承包方将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的第三人。（2）出租更接近市场配置资源的方式，租金更接近市场交易形成的价格，一般高于转包费。转包收取的转包费一般比较低，个别情况下甚至是“倒贴”，即转包方反而要向受让人支付一定的补偿费用。（3）从流转期限看，土地承包经营权转包的期限一般比较短，出租的期限则有长有短。目前，有关部门也是将转包与出租作为两种不同的流转方式进行统计的。
3.代耕可以不签订书面合同。随着农业生产率水平的提高，农村富余劳力增多，进入小城镇和城市打工的农民越来越多，有的农民找到了比较稳定的工作，有稳定的收入来源，可以将土地承包经营权转包、出租甚至转让给他人；有的农民在城市没有稳定的工作，大部分农民打工还是季节性的、不稳定的，他们的承包地大都交给亲友临时经营管理，通常称之为代耕。代耕者基于亲朋好友关系，以口头形式居多，因此，从法律上来看不要求以书面形式为之。
（二）土地承包经营权的互换
根据《农村土地承包法》第三十五条“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，为方便耕种或者各自的需要，承包方之间可以对属于同一集体经济组织的土地进行互换。土地承包经营权互换，需要注意下列问题：
1.作为土地承包经营权流转的一种形式，互换必须坚持双方自愿、协商一致，集体经济组织等可以向承包方建议或者进行协调，但不得强迫任何一方当事人。
2.土地承包经营权互换限于属于同一集体经济组织的承包地，即双方当事人都应是本集体经济组织的农户。不属于同一集体经济组织的承包地的土地承包经营权进行互换的，应当按照《土地管理法》等有关法律的规定办理。
3.土地承包经营权互换后，当事人要求登记的，可以向县级人民政府申请登记，分别将互换后的土地承包经营权登记到双方当事人的名下。未经登记的，不能对抗善意第三人。
（三）土地承包经营权的转让
《农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”据此，土地承包经营权转让应当注意下列问题：
1.土地承包经营权转让的条件。土地承包经营权转让是最彻底的土地承包经营权流转，承包方完全地失去了承包地上的土地承包经营权。为防止土地承包经营权转让带来一些不必要的问题，该条对此规定了多项限制条件，符合这些条件的，土地承包经营权才能转让：
（1）承包方必须有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。这主要是考虑到，法律允许转让后，实际生活中可能有一些贫困农户，因为迫切需要偿还债务等原因，被迫转让自己赖以生存的土地承包经营权，搞不好就会失去生活保障，造成生活困难等社会问题。因此，承包方只能在有稳定的非农职业（从而能够稳定地取得收入）或者有其他稳定的生活来源的情况下，才能转让其土地承包经营权。
（2）必须经发包方同意。因为土地承包经营权转让后，承包方与发包方就该土地上的承包关系及相应的权利义务随之终止，并同受让方与发包方确立新的承包关系。由此，承包方转让土地承包经营权，必须经发包方同意。承包方未经发包方同意就转让其土地承包经营权，发包方的权利难以得到保障。而且，经发包方同意的，发包方也可以对承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入进行核实，防止承包方因被债务所迫等原因，轻易转让承包地的土地承包经营权。当然，发包方应当尊重承包方的流转意愿，不得以此为借口阻碍承包方依法转让其土地承包经营权。
（3）受让方应当是从事农业生产经营的农户。这个限制条件有两方面含义：其一，土地承包经营权的受让方必须是从事农业生产经营的，工商企业不能成为土地承包经营权的受让方。其二，受让方还必须是农户，其他单位和个人不能成为受让方。
2.土地承包经营权转让的登记。依《农村土地承包法》第三十五条的规定，土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
3.承包方将土地承包经营权转让给他人的，在承包期内不得再要求重新承包土地。但是，承包方如果仍然是本集体经济组织的成员，就仍享有承包土地的权利（即承包权仍然有效），在新一轮承包中还可以承包土地。
（四）土地承包经营权的入股与融资
党的十八届三中全会决定提出，“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。2014年11月，中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出，“引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织”，“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。对于农村土地承包经营权入股，原土地承包法是将家庭承包方式和“四荒地”招标、拍卖、公开协商承包方式分开处理的。对于家庭承包方式取得的承包地，原土地承包法将入股限定在承包方自愿联合从事农业合作生产的范围。对“四荒地”的土地承包经营权，原农村土地承包法规定可以采取入股方式流转。2018年12月，《农村土地承包法》修改，增加了承包方可以采用入股的方式流转土地经营权的规定，但需向发包方备案。承包方的土地经营权采取入股方式流转，与原法规定的土地承包经营权入股发展农业合作不同，前者宽泛，包括入股法人企业，后者是入股组建土地股份合作社；前者的治理结构可以是公司制，后者是股份合作制，是特殊的法人治理结构；承包地的土地经营权入股法人企业后，能处置的只是承包地的土地经营权，土地承包权仍归承包方，集体土地所有权也不改变。
以承包地的土地经营权作为融资担保标的物，是以承包人对承包地享有的占有、使用、收益和流转权利为基础的，满足用益物权可设定为融资担保标的物的法定条件。随着土地承包经营权确权登记、农村土地流转交易市场完善，将承包地的土地经营权纳入融资担保标的物范围水到渠成。以承包地的土地经营权为标的物设定担保，当债务人不能履行债务，债权人依法定程序处分担保物，只是转移了承包地的土地经营权，实质是使用权和收益权，土地承包权没有转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，也可以向金融机构融资担保。由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。[26]
五、司法实践中应当注意的问题
在司法实践中，应当注意下列问题：
1.未经备案的土地承包经营权流转合同效力问题。在审判实践中难免会遇到发包方以承包方采取上述方式流转土地承包经营权未经其备案为由，请求确认该流转合同无效应否支持的问题。承包方通过与发包方签订土地承包经营合同在集体所有的土地上设立土地承包经营权，并不影响土地所有权归属，土地所有权仍归本集体经济组织的农民集体所有，发包方有权通过承包地备案了解土地承包经营合同的履行情况和土地承包经营权的变动情况。但是，土地承包经营权流转备案制度虽然具有其重要性和必要性，但备案不是土地承包经营权流转合同生效的必要条件。因此，《土地承包纠纷解释》第十四条规定：“承包方依法采取出租、入股或者其他方式流转土地经营权，发包方仅以该土地经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”其理由主要为：（1）当前农村土地承包经营权流转合同的备案制度尚不完备。备案制度以存在书面合同为前提，而实践中仍然存在以口头或证人证明等方式流转土地承包经营权的情况，如果将合同备案设定为合同生效的必要条件，不符合当前我国农村的客观实际，不利于保护广大农民的切身利益，也不利于维护农村土地承包经营权的流转秩序。因此，发包方仅以流转合同未报发包方备案为由请求确认合同无效，其理由不能成立。（2）流转合同的备案制度从公示、公信的角度看类似于登记制度，但又不同于登记制度。既然登记都不是流转合同生效的条件，备案制度更不能成为合同生效的必要条件。
2.土地承包经营权流转期限纠纷的处理。依照法律规定，土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。但是，在现实生活中，普遍存在当事人没有约定土地承包经营权流转期限或者约定不明的情况，也大量出现因此而发生的纠纷案件。对于这类纠纷，应依照《土地承包纠纷解释》第十六条规定处理。即，当事人对出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照《民法典》第七百三十条[27]规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。
3.在登记要件主义下，登记是法律强制性要求，只有依法办理登记，物权才能够有效地设立并发生变动，未经登记不能发生物权变动的效果。但是，在登记对抗主义下，登记并不是强制性的要求，当事人可以自由选择是否登记，即使没有办理登记，当事人之间仍然可以发生物权的变动，只不过不能对抗善意第三人。但是，不管采取登记要件还是登记对抗主义，在审判实践中，我们都会面临如何区分合同效力和登记效力的问题，也就是说，如何判断登记对合同效力的影响。登记是针对民事权利的变动而设定的，它与物权的变动联系在一起，是一种物权变动的公示方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的公示方法，如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经成立并生效。公示直接决定着物权设定和变动效力的发生，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效，只不过当事人之间在性质上只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。
六、对案例44、案例45的简要评析
（一）对案例44的简要评析
在本案中，主要涉及下列法律问题：
1.土地承包经营权转包合同的效力。周某将其所承包的20亩土地转包给同组于某，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，于某所取得的土地承包经营权依法受法律保护。
2.关于土地承包经营权转包合同履行过程中的不可抗力问题。此为本案争议的焦点。综观《农村土地承包法》，对不可抗力问题未作规定，不得不说是立法上的一大缺憾。可以说，不可抗力问题是土地承包经营合同履行中颇为常见的问题，因我国的农业生产大部分是“望天收”。《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《民法典》的有关规定无疑地适用农村土地承包经营权转包合同。因此，结合本案的实际情况，遭遇百年不遇的天灾，当属不可抗力，此为人人皆知的事实，应当免除于某的全部合同责任，即本案的判决当是驳回原告周某的诉讼请求。
（二）对案例45的简要评析
在本案中，首先要确认《关于解除农村土地承包经营权入股合同的协议》效力。依据“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，圣邦公司据以主张合同关系成立的证据《关于解除农村土地承包经营权入股合同的协议》，是圣邦公司通过起诉巴某、乌某一案取得的。居延公司抗辩对该合同真实性及证明目的不予认可，但没有足够的证据予以推翻，因此，应对《关于解除农村土地承包经营权入股合同的协议》真实性予以确认。其次是依据《关于解除农村土地承包经营权入股合同的协议》的内容，针对的是2014年8月19日圣邦公司与案外人巴某、乌某签订《农村土地承包经营权入股合同》，居延公司向圣邦公司支付250万元，是圣邦公司退出的条件。圣邦公司已将相关资产移交给了居延公司，而且居延公司也已经实际接收，并与案外人巴某、乌某重新签订了合同。因此，《关于解除农村土地承包经营权入股合同的协议》对居延公司具有法律约束力，剩余的100万元应当予以支付。