建设用地使用权概说
土地使用权是我国特有的法律概念。从理论上讲，土地使用权有广义与狭义之分。广义的土地使用权是指土地使用权人利用国有土地和集体土地的权利，包括私有房屋的宅基地使用权、农村土地的承包权和以国有土地开发为目的的土地使用权。狭义的土地使用权仅指以国有土地开发为目的的土地使用权。从我国法律的规定来看，土地使用权是从狭义上讲的，是指土地使用权人为建造建筑物或其他工作物而使用国有土地的权利。《民法典》物权编第十二章用了18个条文主要规定了当事人如何通过出让和划拨方式取得建设用地使用权，以及取得建设用地使用权后的权利和义务，也对集体土地作为建设用地作出了原则性的规定。[1]
一、建设用地使用权的法律意义
根据《民法典》第三百四十四条规定，所谓建设用地使用权，是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。我国学者主张以地上权涵括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，并以“基地使用权”的名称替代“地上权”概念。[2]从《民法典》物权编的规定来看，我国并没有采纳地上权的概念。《民法典》第三百四十五条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”由此看来，建设用地使用权得以扩张，延伸至地下和地上。
建设用地使用权作为一项重要的用益物权制度，其法律特征表现为：
1.建设用地使用权具有物权性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，建设用地使用权人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以建设用地使用权本质上符合物权特性。建设用地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；使用人取得该项权能的目的乃体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故使用人合法取得土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。
2.建设用地使用权的权利派生性。建设用地使用权是从土地所有权中派生出来的他物权。从国家土地所有权中分离出来的建设用地使用权，是一种独立的建设用地使用权。依据《民法典》第三百六十一条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”的规定，允许集体经营性建设用地在符合法定条件和程序的前提下交由单位和个人使用。
3.建设用地使用权的客体有限性。建设用地使用权的客体一般限于地上。当然，建设用地使用权人有权在地上或者地下修建地铁、轻轨、车库、铺设管线、空中走廊等设施，但不得妨碍其他建设用地使用权人行使其权利。对此，《民法典》第三百四十五条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”建设用地使用权的客体不及于地下资源、埋藏物。土地使用者一旦发现地下有矿藏、文物、埋藏物、隐藏物时，必须向国家有关部门报告，由国家开发或发掘。土地使用权人如要开发地下矿藏，必须依法向国家取得采矿权。
4.建设用地使用权的目的特殊性。取得国有土地使有权的目的，在于在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物。[3]这是建设用地使用权与农村土地承包经营权的一个重要区别，因为后者是以从事农牧业商品经济活动为目的。
5.建设用地使用权的取得法定性。建设用地使用权的取得必须经过法定程序。通过有偿出让、转让取得建设用地使用权，除必须依法签订建设用地使用权出让或转让合同外，还必须依法向县级以上地方人民政府房地产管理部门登记，领取土地使用证。划拨建设用地使用权亦必须依法进行，并办理登记手续。《民法典》第三百四十九条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。
6.建设用地使用权的期限性。建设用地使用权是有期限的，即法律通常规定建设用地使用权的一定有效期限。在我国，建设用地使用权的年限采取法定主义，这有利于权利的稳定、交易的安全和房地产市场的发展。
二、建设用地使用权的取得
建设用地使用权的取得，即建设用地使用权的发生。建设用地使用权的取得原因，可以是法律行为，也可以是法律行为以外的事实。基于法律行为而取得建设用地使用权，包括建设用地使用权的设定和让与两种行为。
（一）建设用地使用权的设定
根据《民法典》第三百四十七条第一款“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式”的规定，建设用地使用权的设定主要包括两种方式：一是出让，二是划拨。(https://www.daowen.com)
1.建设用地使用权的出让。所谓以出让方式设立建设用地使用权，是指建设用地使用权人通过向国家支付建设用地使用权出让金的方式，由国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，用以建造建筑物、构筑物及其附属设施。出让国有土地使用权是国有土地使用权有偿使用的主要方式。以出让方式设立建设用地使用权的主要特点是建设用地使用权人对土地的使用是有偿的、有期限的，且土地使用权的出让主要是通过协商、招标或投标的方式，并通过签订建设用地使用权出让合同来确立权利义务的主要内容。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，通过出让方式取得土地使用权的，出让方和受让方应当签订土地使用权出让合同。同时，《民法典》第三百四十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”
建设用地使用权出让合同，是指国家以土地所有人的身份将建设用地使用权在一定年限内让与建设用地使用权人，由建设用地使用权人向国家支付建设用地使用权出让金的协议。《民法典》第三百四十八条规定，“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法”。在建设用地使用权出让合同中，出让方是代表国家行使权利的县级以上人民政府的土地管理部门，受让方除法律另有规定外，可以是中国境内外的公司、企业、其他经济组织或公民个人。建设用地使用权出让合同可以采取拍卖、招标或双方协议的方式订立，其形式必须采取书面合同形式。受让方按照土地使用权合同支付全部出让金后，即可依法办理登记手续，领取土地使用证，取得建设用地使用权。
根据《城市房地产管理法》第十三条规定，土地使用权的出让可以采取拍卖、招标或双方协议三种方式。这三种方式中，拍卖和招标的公开性、透明性更优于协议的方式，可以防止土地使用权出让中因人为因素干涉导致腐败现象的产生等。因此，在这三种出让方式的运用上，国家对以经营性用途的土地，始终倡导采取拍卖、招标等公开竞价方式出让。《城市房地产管理法》第十三条规定，对商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取拍卖和招标方式，只有在没有条件采取拍卖和招标方式的，才可以采取协议方式出让。但是，由于上述规定弹性较大，在实践中没有达到尽量采取公开竞价方式进行出让的立法目的。随着多年的实践，因土地出让所产生的问题不断出现。主要集中在代表国家出让土地的有关政府部门过多使用协议出让的方式，而且也发生了个别人员在土地出让时存在权钱交易的犯罪行为等现象，严重损害了国家的形象，导致土地资源的流失。为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，国土资源部依据现行法律、行政法规制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，以及有两个以上意向用地者时，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让土地。该规定出台后，在实践中取得了较好的成效。因此，在《民法典》物权编立法中，将上述有关经营性用地及同一土地上有两个以上用地意向者应当采取拍卖、变卖等公开竞价的方式出让，上升为《民法典》物权编的规定，使之具有更强的法律效力。
2.建设用地使用权的划拨。以划拨方式设立建设用地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳了补偿、安置等费用后取得该幅土地的使用权，或者由国家将某块建设用地的使用权无偿交付给建设用地使用权人使用。以划拨方式设立的建设用地使用权，其主要特点是权利取得的无偿性和无期限性。[4]所谓无偿性并不是说对该土地的使用不需要支付任何费用。这种无偿性是相对土地有偿使用而言的，即不需要支付土地对价来获取建设用地使用权。但是，为使用该土地所必须支付的相关费用，比如对原土地使用权人的安置补偿所必须支付的费用，则应依法缴纳后，才可取得建设用地使用权。同样，建设用地使用权的无期限性，并不是说建设用地使用权人获得永久使用权，而应理解为对建设用地使用权人的使用期限没有作任何限定。对无期限的权利，从理论上讲，所有权人在法律上享有随时根据需要将土地使用权收回的主动性。以划拨方式设立建设用地使用权，通常是由国家基于用地人的申请，通过行政决定的方式将土地交付给申请人使用，该权利的设立带有浓厚的行政色彩，不是通过签订合同的方式设立。但是，建设用地使用权一经划拨设立，则同样具有物权属性。只不过由于取得的方式不同于出让等有偿方式，设立条件及权利的行使受到更多的限制。根据我国《城市房地产管理法》第二十四条的规定，下列建设用地的建设用地使用权，确属必要的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。《民法典》第三百四十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”
3.应当注意的问题。以何种方式设立建设用地使用权，是有权代表国家进行出让或划拨土地的市、县人民政府的职责。由于设立方式的不同，人民法院对建设用地使用权的设立行为的干预，也应遵循不同的诉讼程序。以出让方式设立的建设用地使用权，由于系当事人在平等、自愿、协商的基础上，通过签订出让合同的方式设立。因此发生纠纷的，人民法院应作为民事案件受理，通过适用《民法典》总则编和合同编、《城市房地产管理法》、《招标投标法》等，对出让合同效力作出认定，以确定建设用地使用权设立行为的效力。以划拨方式设立的建设用地使用权，由于是经用地人申请，由有关人民政府通过审查批准的方式设立，属于通过政府行政行为产生的权利。因此，在因设立行为是否合法发生纠纷时，不能通过民事诉讼的方式解决，而应通过行政诉讼的方式，确定政府的划拨决定或拒绝划拨用地的决定是否合法。
在审理建设用地使用权出让合同纠纷时，应根据《民法典》总则编关于合同效力的有关规定，并结合《城市房地产管理法》等相关法律的规定，确定合同效力。比如，根据《城市房地产管理法》的规定，建设用地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门。如果签订出让合同的主体不是土地管理部门，而是比如开发区管理委员会，或者签订出让合同的市、县人民政府土地管理部门不具有出让该幅土地的权利，则因出让主体没有处分权而影响合同效力。另外，还应注意有时合同中有些条款虽然违反了有关法律规定，但并不因此导致合同无效。比如以协议出让方式设立建设用地使用权，双方在合同中约定的出让金数额低于国家规定的最低价时，应认定该出让金条款为无效条款，不因此影响合同效力。
合同中有关条款约定不明确或没有约定时的处理。应根据《民法典》第五百一十条[5]、第五百一十一条[6]规定的原则处理。即可以由双方补充约定；不能达成补充约定的，应根据合同其他条款或土地利用特点等作出推定。比如双方在土地之地表上设立的建设用地使用权，如果合同中对建设用地使用权的空间利用范围约定不明确，或没有约定，也无法根据合同其他条款作出推定的，在处理时可以推定建设用地使用权的权利范围应以建造的建筑物、构筑物及其附属设施正常使用所必需的范围为限。
（二）建设用地使用权的让与
建设用地使用权具有可让与性，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让给他人，该他人即因让与而取得建设用地使用权。同时，根据法律的规定，建设用地使用权人可以依法将建设用地使用权投资，例如建设用地使用权人以建设用地使用权作价入股，合资、合作开发房地产，以建设用地使用权投资合办合资企业等。
三、建设用地使用权的存续期间
我国的法律、法规对建设用地使用权的存续期间分为两种情形：
1.无期限性。根据《城市房地产管理法》第二十三条第二款之规定，划拨的建设用地使用权一般没有期限的限制。如乡镇建设用地即为无期限。《民法典》第三百五十九条第一款第一句规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。”
2.有期限性。以出让等有偿方式设立的建设用地使用权的特点之一为权利的有期限性，即建设用地使用权人仅获得在一定期限内使用该土地的权利。在合同约定的使用期间届满时，建设用地使用权人则丧失继续使用该土地的依据，国家作为所有权人有权收回其出让的建设用地使用权。但是，由于建设用地使用权系以建造建筑物、构筑物及附属设施为目的使用土地，对土地的利用离不开地上建筑物、构筑物及附属设施。按照现行法律的规定，建设用地使用权的最长使用期限为70年。因此，在建设用地使用权期限届满时，地上建筑物、构筑物及附属设施的使用价值可能依然存在。国家将建设用地使用权到期后收回无可非议，但是对地上建筑物、构筑物及附属设施的处理，则是比较复杂的问题。现行《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得……”第四十一条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”《城市房地产管理法》第二十二条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准……”由此可见，现行法律法规确立的土地使用权期间届满的处理原则是：出让土地使用权期间届满，土地使用权及地上建筑物等所有权由国家无偿收回，但土地使用权人享有法定的申请续期的权利，且非因公共利益的需要，其申请不得被否决。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，出让建设用地使用权的存续期间因土地用途的不同而有所不同：（1）居住用地为70年；（2）工业用地为50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年；（4）商业、旅游、娱乐用地为40年；（5）综合或其他用地为50年。这些期限为建设用地使用权的最高年限，由出让方和受让方双方商定。《民法典》第三百五十九条第二款规定：“非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”