抵押物的转让
一、问题的提出
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
在研究抵押物转让之前，先看一则案例。
案例68：建行分宜支行与江锂科技及张某等金融借款合同纠纷案[55]
最高人民法院认为，本案二审争议焦点为，建行分宜支行对案涉土地使用权是否享有抵押权。本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。本院认为，《物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。
本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。一审判决以未办理抵押登记为由，判令建行分宜支行对案涉土地使用权不享有优先受偿权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。
就案涉土地使用权证已被注销是否影响建行分宜支行行使抵押权一事，根据本案已查明的事实，江锂科技与江西江锂新材料科技有限公司之间的《资产置换协议》，系2016年10月14日签订，发生在建行分宜支行的土地使用权抵押权设定之后，且该置换行为未经建行分宜支行同意，江西江锂新材料科技有限公司亦未代为清偿债务，根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，江锂科技置换案涉土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗建行分宜支行的效力，不影响建行分宜支行对案涉土地使用权抵押权的行使。
上述案例，涉及土地使用权与建筑物抵押问题及抵押期间抵押物土地使用权转让问题。对此，我国《担保法》《担保法解释》《物权法》均作了规定，《民法典》物权编借鉴了《担保法解释》的规定。因此，有必要结合法律和司法解释对抵押物的转让予以论述。
二、抵押人转让抵押物的法律意义
抵押权设定后，不转移抵押物的占有，抵押人仍对抵押物享有占有、使用、收益的权利。抵押权对抵押人就抵押物所享有的占有权、使用权和收益权并无实质性影响，但对抵押人就抵押物的处分权的行使，由于涉及抵押权人行使抵押权，且涉及抵押物受让人的利益，因此，如何平衡抵押人、抵押权人及第三人的利益，有不同的立法例，且理论上也多有争论。
根据抵押物转让价款与抵押权的追及效力的关系，大致有三种立法例。第一种立法例是双重承认主义，以《日本民法典》第372条为代表，既承认抵押权的追及效力，也承认抵押物变卖之价金上可以成立物上代位。第二种立法例是承认抵押权的追及效力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法采此例。[56]《德国民法典》第1136条、《瑞士民法典》第812条甚至更进一步规定，抵押当事人即使约定不得将抵押的土地转让，该约定也无效。此种立法和学说之所以强调抵押人的处分权特别是转让权不受限制，一是为了保护抵押人应有的权利和利益，二是基于抵押权的追及性。抵押物转让后，抵押权的效力仍及于转让后的抵押物，抵押权并不受影响。《担保法解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，采纳了这一观点，以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题。第三种立法例是承认抵押物的转让价金可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及效力，为我国《担保法》第四十九条所采。即原则上承认抵押人有权转让抵押物，但在转让前要告知债权人和受让人，转让后的价款要提前清偿债务或提存，如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人还可以要求抵押人提供相应的担保。有学者将《担保法》第四十九条的规定概括为“不通知或告知则转让无效制度”“提供相应的担保制度”“提前清偿或提存制度”。[57]以上三种立法例的相同之处在于都肯定了抵押权设定后的抵押人对于抵押物的法律上的处分权，特别是让与权。
对于第一种立法模式，同时赋予抵押权人价金物上代位权与追及效力，显然过分保护了抵押权人的利益，对于抵押人与抵押物的受让人不利。第二种立法模式仅赋予抵押权追及效力，在完善的公示制度下，该模式是比较完美的。因为在完善的公示下，抵押物的受让人可以通过公示手段了解到物上所存负担，因此抵押权人行使抵押权时，并不会对其构成不利，如果构成不利，也是其自己选择的结果。对于没有登记和登记错误的，则发生追及力的阻断，由抵押权人承担预知的风险，对抵押权人也无不当。第三种立法模式的局限性表现在，一是抵押物的价金容易与债务人的财产混同而使抵押权人根本不可能在抵押物的价金上行使物上代位权；二是如果提前清偿则损害了债务人的期限利益，提存会导致资金沉淀，不能充分发挥资金价值，违背效率原则。
三、《担保法》及其司法解释对抵押物转让的规定
当事人之间设定抵押的目的，在于担保主债权的实现，抵押物的占有和用益并不转移给抵押权人，因此，在没有特殊的情况下，抵押权人对抵押人处分抵押物并无干涉必要。我国《担保法》第四十九条及其司法解释对于抵押人对抵押物处分的行使，作了明确规定。
1.抵押物转让在程序上受到限制。《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该条款明确规定了已办理抵押物登记的抵押人负有告知义务，违反此义务的法律后果是转让行为无效。例外的情形是取得抵押物所有权的受让人可以代替清偿其全部债务。
《担保法》第四十九条第一款所规定的是抵押人转让已办理抵押登记的抵押物而未告知抵押权人或受让人，其转让行为无效。那么，对未办理抵押物登记的抵押人是否负有告知义务，其转让行为是否有效，《担保法》未作明文规定。但《担保法解释》第六十七条第二款对此作了明确规定，即“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。(https://www.daowen.com)
2.抵押物转让在内容上受到限制。《担保法》第四十九条第二款对抵押物转让的价格作了限制性规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”由该条款规定可推定，抵押人以低于价值的价款转让抵押物的，可以提供相应的担保，若不提供担保，则转让行为无效。这样，既可以保障抵押人处分权的行使，也可以维护抵押权人的担保利益。
3.抵押物转让在后果上受到限制。《担保法》第四十九条第三款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
在司法实践中，要准确理解和适用《担保法解释》第六十七条的规定，即抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。依担保物权的法理，抵押人转让已办理登记的抵押物的法律后果除发生抵押权人对抵押人的物上代位权，还应有对第三人的追及权，以及第三人对抗追及权的涤除权。据此分析，对于已办理抵押登记的，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的（不包括转让抵押物的价款明显低于其价值的情形），如果受让人已取得抵押物的所有权，抵押权人无权主张转让行为无效。受让人如不主张转让合同无效，那么，抵押权人享有对抵押物的追及权，即抵押权人可以追及物之所在行使抵押权优先受偿。取得抵押物的受让人不得提出异议，但受让人可以代替抵押人向抵押权人清偿（或提存）所担保的债务，使抵押权消灭，此即受让人的涤除权。抵押权人也可行使物上代位权，要求抵押人支付或提存转让抵押物的价金，使抵押权消灭。
四、《物权法》和《民法典》物权编对抵押物转让的规定
我国《物权法》采纳的是哪一种观点呢？我国《物权法》第一百九十一条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”对于《物权法》第一百九十一条第二款规定的理解并不一致。一种意见认为，转让抵押财产必须消除该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及力问题。[58]按此观点，由于未经抵押权人同意，抵押物转让合同无效，抵押物所有权不发生变动，抵押权无须追及，故不承认抵押权的追及效力。另一种意见认为，该规定表明我国《物权法》承认抵押权的追及效力。在本条中将价金物代位主义和抵押权追及效力以及涤除权制度进行整合，设计出一个比较宽松和利益平衡的抵押物转移制度。[59]我们赞同后一种意见，我国《物权法》第一百九十一条所采用的是一种综合模式，之所以称为综合模式，原因在于我国物权法兼采价金代位主义、涤除权及抵押权追及力三种制度，[60]并区分为两种情形来处理。
一种是经抵押权人同意的情形，采价金代位主义或提前清偿。在这种情形下，由于抵押物的转让已得到了抵押权人的同意，因此，抵押权人不能行使追及效力，抵押物的受让人所取得的是不带任何抵押负担的物。抵押物转让所得价金，若抵押人提前清偿消灭债权，由于提前清偿属于抵押人放弃期限利益的行为，法律自无干预的必要。如果抵押人不愿意提前清偿债权，则需要就转让价金提存，抵押权人在抵押人转让抵押物所得价金上取得代位权。
另一种是未经抵押权人同意的情形，采抵押权追及效力，并赋予抵押物受让人涤除权。在没有经过抵押人同意的情况下，抵押权具有追及效力，抵押权人可以追及物之所在行使抵押权。但是，抵押物的受让人享有涤除权，即受让人代为清偿债务从而消灭抵押权。对于抵押权的追及效力，学者并无分歧。理由是：其一，抵押权是物权，物权具有追及效力，抵押权自应具有追及效力。其二，赋予抵押权以追及效力也是司法实践的选择。抵押权的追及力是与抵押人的处分自由相对的，对于抵押人转让抵押物的限制，我国法律表现出了从《民法通则意见》第115条的严格限制，到《担保法》第四十九条第一款的缓和化，再到《担保法解释》第六十七条规定抵押权的追及力的过程，因此，《物权法》规定抵押权的追及效力也是对司法实践的总结。但是，对于是否规定抵押物受让人的涤除权，学者有不同意见。所谓涤除权，是指抵押物受让人向抵押权人支付一定的代价而对抵押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押权人同意这一要求时，抵押权消灭；而在抵押权人不接受要求时，由抵押权人承担一定责任的制度。[61]持肯定意见者认为，一方面，涤除权可以使抵押物的受让人不至于因抵押权的行使而丧失受让物，受让人的权利得以确定。另一方面，通过涤除可以使抵押权人节省因抵押物拍卖而发生的费用，使抵押权的实现更加便捷。持否定意见者则认为，以涤除方式消灭抵押权对于抵押权人极为不利，抵押权人享有在债务人不履行债务时就抵押物的优先受偿权，第三人对抵押权人行使这一权利本无进行干涉的权利，在抵押物受让人对抵押权进行涤除时，无疑就为抵押权人设置了一种负担，即抵押权人必须保证其拍卖抵押物的价格高出第三取得人的出价，否则，抵押权人就要承担不利的后果。然而，需要注意的是，我国《物权法》第一百九十一条第二款但书并非真正意义上的涤除权。首先，传统民法上的涤除权是请求权，而我国《物权法》第一百九十一条第二款但书所规定的应是形成权，只要受让人向抵押权人作出单方意思表示即可，不需要征得抵押权人的同意。其次，传统民法上涤除的是抵押权，主债权是否完全实现在所不问，我国《物权法》规定的是受让人只能通过代为清偿债务从而消灭抵押权，而不能在主债权仍然未全部实现时，仅涤除抵押权。最后，传统民法上的受让人的涤除权与抵押权人的义务和责任相对应，而按照我国《物权法》的规定，抵押权人并不承担义务和责任。
综上，笔者认为，这种综合模式既保证了抵押权的安全性，又使抵押人的处分权在一定条件下得以行使，使得抵押财产能够流转，因此，《民法典》物权编关于抵押物转让方面的法律规制是非常科学、合理的。既保护了抵押人对其所有的抵押财产享有占有、使用、收益、处分的权利，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，而不需要经过其他人的同意，并承认抵押权的追及效力，又赋予当事人能否转让抵押财产另行约定的权利，以平衡抵押人与抵押权人之间的利益。[62]
同时，理解适用《民法典》第四百零六条，应当注意下列问题：一是明确禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力。《民法典》第四百零六条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，规定“当事人另有约定的，按照其约定”。根据区分原则，无论当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不应影响抵押财产转让合同的效力。二是明确禁止或者限制转让的约定经登记的，具有对抗效力。在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，抵押权人主张抵押物所有权变动无效的，人民法院应予支持。之所以作此规定，一是因为在我国当前，抵押权的追及力实际上受到很多限制，如买受人在受让已经设立的抵押房屋后，如该房屋是买受人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院则不得拍卖、变卖，这就损害了抵押权人的利益。为落实民法典有关保护抵押权人利益的精神，有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以类似于预告登记的效力，从而有条件地否定转让行为的物权效力。二是因为《民法典》第四百零六条规定的情形发生纠纷的多是不动产交易。不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经抵押登记。如限制或者禁止转让的约定已经依法登记，其查询时自然也应知道。三是因为“是否存在禁止或限制转让不动产的约定”将是不动产登记簿上可以登记的事项，因而具有可操作性。[63]
五、抵押权的追及效力
1.对买受人的追及效力。首先，在买受人明知抵押物上存在他人抵押权负担的情况下，买受人能取得抵押物的所有权，但在取得所有权的同时抵押物上的负担也转嫁到买受人身上，抵押人不履行债务，抵押权人行使抵押权时，可以向买受人追索该抵押物，即买受人应承担抵押权人追及该物的风险。其次，在买受人不知抵押物上存在抵押权负担的情况下，笔者认为，买受人以善意取得制度取得抵押物的所有权，抵押权的追及效力受阻，不能对抗善意取得动产第三人。对于采登记要件主义的不动产抵押权，由于已经对抵押权进行了公示，因此，不动产抵押权人具有很强的追及效力。但是，在登记错误情况下，当符合《物权法》第一百零六条的规定，买受人善意取得不动产物权时，由于善意取得属于原始取得，即不带任何权利负担的取得，[64]此时，抵押权的追及力被阻断，抵押权人不能追及物之所在行使抵押权，只能要求抵押人承担赔偿责任。对于动产抵押，由于登记属于对抗要件，如果当事人没有对动产抵押进行登记，则动产抵押权不具备对抗力，在抵押物转让的情形下，动产抵押权人也不具备追及效力，因为追及效力为对抗力所包含。
需要明确的是，《民法典》第四百零三条规定动产抵押“未经登记不得对抗善意第三人”，在动产抵押没有登记时，抵押权的追及效力是否只是阻断于“善意第三人”，对“恶意第三人”则尚具有追及效力？对于善意与否的理解，一般认为，善意是指对受让财产已设定抵押主观上不知情，恶意则是指明知转让财产已经设定抵押。由于受让人明知转让财产已经被抵押而仍然受让，此举应属于自甘冒险行为，让其承担受让物上的抵押风险并无不当，因此，笔者认为，对于未登记的动产抵押权的追及效力仅止于善意受让人，对于恶意受让人，抵押权仍有追及效力。此外，在动产抵押已经登记的情况下，则同不动产抵押一样，如果发生善意取得，动产抵押权的追及效力也会发生阻断。
2.抵押权追及效力与商品房消费者的权利冲突如何解决？过去法律规定抵押财产不得转让时，未规定抵押权的追及效力。以房屋买卖合同为例，房地产开发商在对房屋进行预售时，很多情况下并未涤除银行对建设用地使用权的抵押权，或未对抵押权的实现另外作出商业安排。消费者在购房甚至入住后，银行对建设用地使用权行使抵押权，由此产生纠纷。根据《优先受偿权批复》在涉及工程款优先权和消费者权利顺位时，商品房消费者的权利优先于工程款，自然也优先于抵押权，这主要考虑到消费者的生存权问题。但是，《民法典》第四百零六条对《物权法》第一百九十一条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与《民法典》的规定不一致？对此，在进行司法解释清理工作时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，《优先受偿权批复》的规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具有正当性与合理性。值得注意的是，《民法典》第四百零四条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即，“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条并未区分动产抵押是否已经办理登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款。[65]
3.对租赁权人的追及效力。关于抵押物上的租赁权，《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”抵押权设立前，抵押物上存在租赁权的，该租赁权于抵押权设立时继续有效，那么此时抵押权则不具有追及效力，不能对抗租赁权人。但租赁权在已存在抵押权的标的物上设立时，因租赁权是债权，抵押权是物权，所以抵押权优于租赁权。若后设立的租赁权有碍抵押权实现时，则抵押权人有权要求租赁权的消灭，即抵押权对抗抵押物上后设立租赁权的租赁权人具有追及的效力，该租赁权人于承租时即承担租赁物被追索的风险。
六、对案例68的简要评析
在本案中，建行分宜支行与江锂科技在《最高额抵押合同》中对土地使用权上的房屋办理了抵押权登记，其效力及于建筑物所占用的建设用地使用权，这正是房地产视为“一并抵押”的体现。在抵押期间，江锂科技将抵押物即涉案抵押的房地产未经抵押权人建行分宜支行的同意，擅自转让抵押物，不影响抵押权人建行分宜支行行使抵押权的效力。