建设用地使用权的效力
一、问题的提出
建设用地使用权的效力，又称为建设用地使用权的内容，是指建设用地使用权人的权利和义务。
在研究建设用地使用权的效力之前，先看两则案例，并思考之：
案例47：青岛市崂山区国土局与南太公司国有土地使用权出让合同纠纷案[7]
最高人民法院经审理认为，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。本案中，双方关于合同项下宗地出让方案需经山东省人民政府批准生效的约定，对本案所涉《国有土地使用权出让合同》不产生限制合同效力的法律效果。作为市、县一级土地行政主管部门的崂山区国土局与作为土地使用者的南太公司签订《国有土地使用权出让合同》之前，虽然没有颁发建设用地批准书，但这属于崂山区国土局在办理有关供地手续过程中程序的简化或者遗漏，不属于合同无效的情形。因双方签订的《国有土地使用权出让合同》事实上无法继续履行，南太公司要求判令继续履行该合同的诉讼请求难以支持。
案例48：桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案[8]
最高人民法院经审理认为，本案合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反了法律强制性规定，应认定该合同无效的上诉主张，不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决：驳回上诉，维持原判。
上述案例，均涉及建设用地使用权合同的效力问题，进而影响到建设用地使用权能否有效设立的问题。试问：如何认定建设用地使用权出让合同的效力？建设用地使用权人享有哪些权利？建设用地使用权人负有哪些义务？
二、建设用地使用权出让合同效力的司法认定
1.当事人在建设用地使用权出让合同中约定将政府机关对土地出让方案的审批作为土地出让合同生效的条件的合同效力。
根据《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的精神，当事人对合同的效力约定所附条件，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。该条件必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的，而政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批或者批准权约定为附条件合同中的条件，不符合《民法典》有关附条件合同的规定。根据《民法典》第一百五十八条规定，当事人对合同的效力约定所附条件，是指在合同中特别约定一定的条件，以条件成就与否作为合同效力发生的根据。该条件必须是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实。政府机关对有关事项，合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，不属于当事人约定的范畴。当事人将上述权限和职责约定为合同所附条件，不符合《民法典》有关附条件合同的规定。
2.关于未经招标、拍卖、挂牌签订的建设用地使用权出让合同的效力问题。
2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。如果因此而导致无法继续履行国有土地使用权出让合同，属于对相关合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除的问题。考虑到法院判决要与国家规范整顿出让土地市场政策不相冲突的思路是可行的，即认定合同有效，但是在国家政策不允许自2002年7月1日后协议出让国有土地使用权的情况下，受让方提出继续履行原来签订的国有土地使用权出让合同的请求，在客观上是无法支持的。法院的判决必须考虑到法律效果与社会效果，与国家政策精神不吻合的判决，肯定不是两个效果有机统一的判决。因此对于受让人要求继续履行合同的请求，不予支持，该类合同权利义务终止及其法律责任承担问题，由当事人另寻法律途径解决。应当说从目前的有关法律、行政法规和国家政策等方面综合考虑，这是一条实事求是的妥善处理此类问题的途径。[9]
3.未达到投资开发条件订立的土地转让合同效力问题。
《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”《国有土地使用权合同解释》第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”第十条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第十一条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”《最高人民法院关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产合同是否有效的答复》（〔2004〕民一他字第18号）指出：“土地受让人虽未全部缴纳土地出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以确定为有效。”合同效力的认定不仅关系到土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，司法解释根据《合同法》的规定，结合社会现状和审判实际，在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在无效的情形，就应当认定合同的有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易认定合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用。[10]最高人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕42号）就做好房地产纠纷案件的审判工作提出的指导意见进一步指出：“一、切实依法维护国有土地使用权出让市场。要依照物权法、合同法、城市房地产管理法等法律及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，尽可能维持土地使用权出让合同效力，依法保护守约方的合法权益，促进土地使用权出让市场的平稳发展。二、切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。”
4.“一地数转”的处理原则。
根据《国有土地使用权合同解释》第九条的规定，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（3）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，依照《民法典》的有关规定处理。
三、建设用地使用权人享有的权利
建设用地使用权作为一项独立的不动产物权，其权利人享有下列权利：
1.建设用地使用权人依法享有对土地的占有权。我国民法规定的所有权人对所有物的占有权与享有“土地使用权”的建设用地使用权人对土地的占有权实质上并无不同。房屋所有权人对房屋行使的是一种财产权；而拥有“土地使用权”的建设用地使用权人对依法获得批准的“土地”行使的也是一种财产权。建设用地使用权人不占有土地，就难以依法开发、利用土地，更无法享有法律许可的转让、抵押、出租等权利。但是，建设用地使用权人依法享有的对土地的占有权与主权国家对土地的占有权的法律依据是不同的。国家对土地的占有权是以国家作为土地所有权主体的身份出现的；而建设用地使用权人对土地的占有权是以依法取得“土地使用权”为前提，以享有“土地使用权”这种财产权的所有人的身份在法定期限内行使对土地的占有权，两者在对土地的所有权属性上存在根本的区别。
2.建设用地使用权人依法享有对土地的使用权。建设用地使用权人在行使对土地的使用权时，必须在批准的范围内行使，应当合理利用土地，不得改变土地所有权的性质以及土地用途。因此，建设用地使用权人在行使使用权时，不像动产所有权人对一般的动产物权那样可以自由地行使其权利，而是受到法律的限制，即必须在法律规定的范围内行使其权利。(https://www.daowen.com)
建设用地使用权人经批准后，有权在所使用的土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物。建设用地使用权人有权在地上或者地下修建地铁、轻轨、车库、铺设管线、空中走廊等设施，但不得妨害其他建设用地使用权人行使其权利。
3.建设用地使用权人依法享有对土地的收益权。建设用地使用权人依法享有的对土地的收益权，主要表现为两个方面：其一是直接收益权，即建设用地使用权人通过对土地进行房地产开发获得利益，或者通过转让、出租土地获得利润；其二是间接收益权，即建设用地使用权人通过将“土地使用权”进行抵押，以所得贷款开展生产、经营活动，从而获得的间接收益。收益权对建设用地使用权人来说是一项十分重要的权能。建设用地使用权人企望获得对某一土地的使用权，其看重的往往就是这一土地可能产生的经济利益。
4.建设用地使用权人依法对土地的使用权享有处分权。建设用地使用权人享有的处分权是对“土地使用权”的处分权，而非对土地的处分权。这种处分权是建设用地使用权人对“土地使用权”这种财产权所拥有的依法处分的权利。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”《民法典》第三百五十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”第三百五十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”
在司法实践中，我们应当注意的是，对建设用地使用权处分或地上建筑物处分时应当遵循如下原则：一是“物随地走”。《民法典》第三百五十六条明确规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”二是“地随物走”。《民法典》第三百五十七条明确规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
现行《城市房地产管理法》等法律法规中关于房地产转让、抵押时，地上房屋所有权或房屋所占用范围内的土地使用权一并转让的规定，属于倡导性法律条款，还是强制性法律条款，理论界和司法实践中对此存在不同认识。笔者认为，由于物权法定不仅体现为物权类型的法定，还包括权利义务内容的法定。且从不动产的自然属性考虑，赋予建设用地使用权和地上建筑物等一并处分的规定强制性效力，更利于物权关系的简单明确，减少纠纷的发生。因此，我们倾向认为，建设用地使用权和地上建筑物等一并处分的规定具有一定强制性约束力。在审判实践中，对建设用地使用权或地上建筑物等转让、互换、赠与或出资的，双方当事人在合同中约定分别处分的，应根据具体情况处理。比如，建设用地使用权转让时，转让人愿意拆除地上建筑物后转让的，系自愿行为，不应干涉。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条第二款也规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”如果当事人在进行建设用地使用权转让等处分时，无法就地上房屋等一并处分达成一致，或者双方在合同中没有就地上房屋等不动产的处分作出约定的，一方请求地上房屋等不动产一并处分的，应予支持。反之亦然。审判实践中必须防止出现判决确认建设用地使用权人享有建设用地使用权，但同时判决确认地上建筑物、构筑物及其附属物的所有权由他人享有，并因此发生建设用地使用权人和地上建筑物、构筑物及其附属设施所有权人权利主体不一致的情形。[11]
5.建设用地使用权人享有对土地的邻地利用权。即建设用地使用权人为自己使用土地的方便和利益而利用相邻地的权利。邻地利用权本为调整相邻土地所有人为其土地的便利而利用邻地的权利义务关系而设，但在相邻之土地上设定用益物权时，因用益物权人对土地有独立使用收益的权利，亦可因用益物权的拥有和行使之便利而对其相邻土地产生利用的需要与可能，法律有关土地所有人的邻地利用权的有关规定，亦可适用于用益物权人。特别是建设用地使用权人是为建造并所有建筑物或其他附着物而设立，在其权利实现过程中利用他人邻地的需要与可能更大。在建设用地使用权设立以后，对于土地所有人已拥有的邻地利用权，建设用地使用权人自当继续行使。建设用地使用权设立后，建设用地使用权人亦可新设邻地利用权。
6.建设用地使用权人享有物上请求权。建设用地使用权人对于标的物土地，有直接占有、使用、收益的权利，为实现其权利有排除他人妨害的权利。因基地使用权为物权，基地使用权人为排除他人妨害可行使物上请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还占有、恢复原状等。建设用地使用权人的物上请求权既可对第三人行使，亦可对所有人行使。
四、建设用地使用权人负有的义务
（一）建设用地使用权人负有按照土地用途进行使用的义务
根据《民法典》第三百五十条“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准”的规定，建设用地使用权人应当按照土地用途为使用收益。首先，建设用地使用权人在使用收益过程中，不能违反土地的登记用途，比如将公用事业用地改为住宅用地。如要改变土地的登记用途，应事先向土地管理部门申请审批。其次，如果在设立建设用地使用权时，对建设用地的用途有特别约定，建设用地使用权人应按照约定用途为使用收益。如要变更土地的约定用途，应事先取得土地所有人的同意。但是，按照土地用途使用收益的义务，并不意味着建设用地使用权人不得自主决定在土地上的具体经营项目。只要建设用地使用权人不变更土地的用途，就可自主决定其土地经营项目，如在商业用地上，将建商业中心的项目改变为建商业性公寓。当然，建设用地使用权人在变更其土地经营项目时，应遵守规划、环保等有关法律，自不待言。
在司法实践中，应注意以下问题：一是建设用地使用权人擅自改变出让合同约定的土地用途的，属于根本性违约行为，出让人依法有权解除合同。二是建设用地使用权人擅自改变土地用途后，可能导致相关民事行为无效。比如建设用地使用权人未经批准，在通过划拨取得的用以建立公立医院的土地上建造商品房出售，因建设用地用途的限定以及商品房预售手续的欠缺，可能导致商品房买卖行为无效。
（二）建设用地使用权人负有履行合同约定的义务
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”据此规定，建设用地使用权人在其权利存续期间内，应当履行土地使用权出让合同中规定的义务，特别是如期进行土地开发的义务。
（三）建设用地使用权人负有支付土地使用费的义务
根据《民法典》第三百五十一条“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用”的规定，建设用地使用权人应当向土地所有人支付土地使用费。这种土地使用费的多少因土地的位置、建筑物的种类、使用目的等不同而不同，一般来说，城市土地使用费高于农村，城市中繁华地带土地使用费高于其他地段，商业、工业用土地使用费高于民用，等等。土地使用费一般应以金钱为限，但如果当事人约定以金钱以外的物为给付，也无不可。
土地使用费的支付，可以分为一次支付和分期支付。一次支付实际上是建设用地使用权的买卖，一次付清，如我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的国有土地使用权出让就属于这种情况。而分期支付则必须在建设用地使用权的存续期间内，定期陆续支付。
土地使用费金额的多寡，应当由当事人在法律规定的范围内协商确定。分期支付的土地使用费，由于建设用地使用权的期限较长，其间如果经济情形发生重大变更，可以按情事变更原则[12]斟酌予以增加或减少。但建设用地使用权人不得以不可抗力妨碍其土地的使用为理由，请求减免土地使用费。
在因出让金支付方面发生纠纷时，应注意以下两个方面的问题：一是根据现行法律规定，建设用地使用权人没有按合同约定或法律规定的期限支付出让金的，出让方有权解除出让合同，并要求赔偿损失。人民法院在处理此类纠纷时，对是否准许解除合同，还应注意结合实际履行情况决定。比如，虽然建设用地使用权人没有按约定或规定支付土地出让金，但土地已经交付给建设用地使用权人并已经用于开发建设，或者建设用地使用权人通过设立登记已经取得物权，在此情形下，出让方申请解除出让合同的，一般不应予以准许。可责令建设用地使用权人限期支付土地出让金，并根据合同或法律规定承担违约或赔偿责任。二是经有关主管部门批准，改变土地出让合同约定的土地用途的，双方当事人均有权要求按照同种用途的土地出让金标准调整土地出让金数额。因双方对出让金数额调整不能达成一致而起诉到人民法院的，人民法院应予受理，并依法作出裁决。
五、对案例47、案例48的简要评析
根据《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规规定，而不属于当事人约定范围。本案当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定。因此，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。
在案例48中，本案裁判的意义在于签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让的投资开发未达到投资总额25%以上的，属于转让标的的瑕疵，不影响转让合同的效力。土地使用权合同的转让方没有完成投资开发总额的23%以上，对于成片开发的土地，转让方没有形成工业用地或其他建设用地条件的，不影响土地使用权转让合同的效力。[13]言外之意，《城市房地产管理法》第三十九条属于房地产行政管理部门管理规范房地产行为的管理性规定，不属于违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，国有土地使用权转让合同是有效的。对此，《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十三条规定，《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。正如《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。