土地承包经营权概说
一、问题的提出
土地是关系农业发展、农村稳定、农民富裕的基本问题。在这“三农”中，核心问题是土地。2002年8月29日通过、自2003年3月1日实施的《农村土地承包法》，以赋予农民长期而有效保障的土地使用权为核心，将党在农村的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制这一基本政策，以及保护农户在土地承包经营权流转中的主体地位的措施，用法律的形式固定下来，给农民吃了“定心丸”。自党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对稳定和完善农村基本经营制度、深化农村土地制度改革提出一系列方针政策，主要包括：在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权“三权”分置，经营权流转的格局；维护进城务工落户农民土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，依法规范权益转让；允许承包方以承包土地的经营权入股和发展农业产业化经营，探索承包土地的经营权融资担保；健全工商资本租赁农地的监管和风险防范制度，加强用途管制，严守耕地红线；建立完善土地承包经营权确权登记制度；保障农村妇女的土地承包权益；在农村集体产权制度改革中确认农村集体经济组织成员身份等。党的十九大报告进一步明确指出，“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度，保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”。2018年12月修改的《农村土地承包法》将“三权分置”、承包期届满后再延长30年、维护进城农户的土地承包经营权益、保护农村妇女土地承包权益等农村土地制度改革要求转变为法律规范。[2]
在研究土地承包经营权的几个原则性问题之前，先看两则案例，并思考之。
案例40：双方各执一词，王某承包权没了
2019年6月6日，是桃花组村民王某一生大喜的日子，她与心中的白马王子杏花组的李某喜结良缘，登记结婚。同年7月7日，桃花组以嫁出的姑娘泼出去的水，“减人减地”为由，将王某家庭由其所享有的2亩承包土地收归小组所有。这时，王某便向婚后所在的杏花组提出要求，请求该组给其分配土地，该组以“增人不增地”为由拒绝给新娘王某分地。王某听了他们的辩解后，觉得是丈二和尚摸不着头脑。思前想后，王某决定拿起法律武器，为自己应该享有的土地承包经营权讨回法律公道。那么，王某应当告谁呢？王某的农村土地承包经营权如何保护呢？
案例41：该承包经营合同是否有效？
某乡林果组在经过村民充分讨论的基础上，大力发展苹果树。几度春秋之后，苹果树长势良好，步入盛产期。2019年3月5日，组长郑某在未经村民同意的情况下，擅自以小组的名义，将20亩苹果地发包给他的姐夫——邻村的李某。激起了众村民的反对，村民们推荐代表人向人民法院提起诉讼，请求法院确认林果组与李某所签订的承包经营合同无效，要求按照《农村土地承包法》的规定，发包给本村村民。
上述案例，涉及土地承包经营权问题。试问：何谓土地承包经营权？其法律特征如何？土地承包经营权的法律性质如何？土地承包经营权如何取得？土地承包过程中应当遵循哪些原则？
二、土地承包经营权的法律意义
农村集体经济组织成员与土地的关系，取决于国家的土地制度，是决定农业发展、农村稳定和农民富裕的最基本和最重要的问题。《农村土地承包法》第三条第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”《农业法》第十条第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。”根据上述法律规定，农村土地承包经营，已作为国家在农村的基本经营制度被确定下来。实践证明，家庭联产承包责任制的确立和推行、土地承包经营权制度的完善和发展，使农村生产力迅速发展，农民生活得到极大改善和提高。《民法典》第三百三十一条又进一步作出明确规定，即“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。土地承包经营权，又称农村土地承包经营权，是指公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的权利。根据相关法律规定，土地承包经营权的法律特征表现为：
1.承包经营权主体的特定性。《民法典》第三百三十条第一款规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。“双层经营”包含两个经营层次：家庭分散经营层次和集体统一经营层次。由农村土地集体所有制度的制度内涵所决定，我国农村土地所有权主体具有显著的社区性、分散性和独立性。在经济与法律地位上彼此独立的各个农村社区，其拥有的包括土地在内的一切财产一般由该社区内的所有社员集体所有，并排斥社区外成员对社区内财产的分享。由此决定了集体经济组织在发包土地时，只把土地承包经营权分配于具有本社区成员资格的个人或团体。在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件。可见，承包经营权的主体具有显著的特定性。[3]
2.土地承包经营权取得的平均分配性。本来，作为一种基于双方合意产生的民事权利，承包经营权法定效力的产生，需要当事人具备相应的民事行为能力；而且从农业生产的产业特性分析，一般只有具备完全民事行为能力者才能经营土地。大陆法系一些国家或地区的农地使用一般也要求行为人应具备一定的年龄、技术与资金条件。但我国自实行土地承包经营制以来，农地承包经营权的配置大多采取人人有份的均田分配方式，这种方式显然排除了土地承包者在年龄、精神状况、生产能力等方面上的差别，只要具备社区成员身份就毫无例外地享有利用土地的权利。这种被社区成员视为天经地义的权利配置机制，带有明显的准行政分配的性质。而且，从我国农村实际观察来看，土地使用权的公平分配是构成现有农地制度稳定的基础和有效性的重要因素。[4]
3.土地承包经营权的客体为农用地。我国《民法典》第三百三十条第二款规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。根据土地管理法的规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。所谓农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。在我国，农用地主要由农村集体经济组织所有，国有土地原则上主要限于建设用地，在一些地方，因历史原因存在的少数国有农用地，也属承包经营权的客体。
4.土地承包经营权利、义务的特殊性。它的权利义务关系是以承包经营为内容的，所反映的调整社会经济关系仅限于生产经营领域，承包经营合同贯彻的是国家、集体、个人三者利益相一致的原则，所体现的是土地承包经营权人的劳动报酬与承包经营的效益直接挂钩的原则。
5.土地承包经营权的期限性。《农村土地承包法》第二十一条规定：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。同时，《民法典》第三百三十二条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”
三、土地承包经营权的法律性质
关于土地承包经营权的法律性质，可谓众说纷纭，见仁见智。[5] 2018年12月29日修改《农村土地承包法》，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。[6]
从《农村土地承包法》确立的土地承包经营权来看，从本质上说已经实现了物权化，《民法典》物权编就明确规定土地承包经营权为用益物权的一种。也就是说，农民取得的土地承包经营权是一种物权，而非债权性质。正如土地承包经营权作为一种用益物权，属于他物权，这种他物权是针对特定对象而设置的，即农民集体所有和国家所有由农民集体使用的农村土地。[7]其理由如下：
1.土地承包经营权是法定的用益物权。承包权的产生虽然是由成员和集体通过承包合同产生的。但是，我们可以发现，这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。“虽然权利中‘承包’一词来源于合同，但是不能因此就认为该权利具有债权性质，因为此处的承包，是创设物权的行为，或者说是物权变动中的原因行为。”[8]虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自治，但是我们可以发现，对于合同中的主要内容，如确定承包人对于承包土地支配使用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由该法确定的。因此，即使在合同中规定了双方的权利义务，但是这些权利义务在承包法中有明确的规定，承包合同的约定只不过是把法律中规定的权利进行“重述”，本质上是法定的权利义务，而不是约定的权利义务。所以，对于承包经营权来说，这无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利。这正是物权法定原则的体现。
2.土地承包经营权符合物权的公示原则。根据《农村土地承包法》第二十四条之规定，国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。这是物权的公示。依据《农村土地承包法》第四十一条之规定，在土地承包经营权以转让或者交换的方式进行流转时，当事人要求登记的，应该登记，否则不得对抗善意第三人，[9]此乃物权变动的公示方式，采登记对抗主义。
3.土地承包经营权的保护采用物权的保护方法。在《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”部分中，其第五十七条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任……”这些都是典型的侵犯物权应承担的侵权责任。作为承包合同一方的发包方承担侵权责任而非违约责任，显然，法律是把承包经营权作为物权来保护的。另外，《农村土地承包法》第五十六条规定，“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任”。这个规定主要针对承包合同发包方以外的其他人而言，显然是侵权责任的规定。可见，该法是把承包权作为一个绝对的权利，用《民法典》侵权责任编来保护。
由于土地承包经营权的标的是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不变”[10]。所以承包经营权是属于他物权的一种。也有人认为，由于承包权有一定的承包期限，所以不是物权[11]。其实，是否有期限并不是物权的决定因素，传统物权法中的地上权或地役权，也是有期限的。物权的根本特征在于是否对标的物有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。相反，如果一个对物有排他的支配权，即使有期限，也可以成为一个物权。
四、土地承包经营权的取得
基于物权理论，土地承包经营权通常基于以下两种方式而取得。
（一）基于法律行为而取得
1.土地承包经营权因设定而取得。土地承包经营权之设定，指当事人双方经由设定契约创设土地承包经营权的法律行为。[12]《民法典》第三百三十三条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”土地承包经营权设定的当事人，一方为农业集体经济组织，一方为从事农业活动的农户；客体为集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用的土地；内容为当事人双方的权利与义务。(https://www.daowen.com)
一般而言，土地承包经营权之设定，根据《农村土地承包法》第二十二条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”之规定，须采书面形式，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。承包合同的生效必须以承包合同的成立为基础，承包合同的成立时间应当是当事人签名、盖章或者按印之时。当然，在实务中，未采用书面形式，而采用口头形式，承包方同样取得土地承包经营权。
2.土地承包经营权因转包、出租、转让或者其他方式而取得。土地承包经营权为用益物权之一种，具有财产价值，《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转作了规定，使土地承包经营权因流转而取得。一般而言，土地承包经营权之流转须以书面为之，并应当报发包方备案。[13]依据《农村土地承包法》第三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《民法典》第三百三十九条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”第三百四十条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”第三百四十一条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
（二）基于法律行为以外的原因而取得
基于法律行为以外的原因取得土地承包经营权，仅有继承一种。一般而言，于被继承人死亡，继承开始时，继承人即取得被继承人之土地承包经营权，且不以登记为必要。[14]
五、土地承包过程中应当遵循的原则
（一）遵循公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体和个人三者的利益关系
《农村土地承包法》第七条规定，农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。这是把党的农村土地承包政策真正落到实处，严格依法办事，维护农村土地承包关系稳定，保证集体经济组织成员实现土地承包经营权非常重要的方面。农村土地承包过程中必须坚持上述原则，是贯彻我党的农村政策的需要，也是针对一些地方存在损害农民利益、忽视农村社会稳定，把发包土地视为一种特权的现象。现实中，无故变更、解除承包合同，承包期内随意收回承包地，随意调整承包地，随意高价重新发包承包地等做法，损害了党的政策和法律的严肃性，破坏了党和政府与群众的联系，造成了社会的不稳定，农民群众非常不满。在实际承包过程中依法坚持“公开、公平、公正”的原则，是保证农村土地关系长期稳定的一个重要环节。
农村土地承包坚持“公开、公平、公正”的原则，凡是本集体经济组织成员，不分性别、民族等差异，都一律平等地、不受歧视地享有承包土地的权利，任何组织和个人都不能剥夺和侵害这个权利；实际承包中，必须严格依法定程序承包土地，不能以权压法，以言代法，发包方不能享有法外特权，不能优亲厚友，恃权发包；必须保护集体经济组织成员的知情权和参与权。制定承包方案，必须坚持民主原则，听取集体经济组织成员的意见，尊重他们的意愿。承包方案确定后，要向本集体经济组织的全体成员公布。组织实施承包方案时，具体操作过程必须透明，置于集体经济组织成员的监督之下。
（二）遵循土地承包经营权男女平等的原则
公民在法律面前一律平等，这是宪法的一项重要原则。农村妇女与男子一样，是农业生产经营的主体，在集体经济组织中，享有与男子同样的权利。农村土地承包经营权，作为集体经济组织成员的一项最重要的经济权利，妇女与其他所有集体经济组织成员平等地享有这项权利，依法是该项权利的主体，任何组织和个人都不能剥夺和侵害妇女的这项权利。对此，《农村土地承包法》第六条明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”
需要指出的是，在农村土地承包的实践过程中，确有一些地方无视宪法和法律的规定，“重男轻女”思想严重，以乡规民约代替党的政策和国家法律，采取各种不正当的手段，剥夺、侵害妇女合法的土地承包经营权，特别是以种种理由剥夺和侵害出嫁妇女、离异妇女和丧偶妇女的土地承包经营权，或利用目前管理体制上的某些不完善，不平等地对待上述妇女的土地承包经营权。妇女的土地承包经营权受到侵害后，告状无门，久拖不决的现象确实也比较严重。《农村土地承包法》第五十七条列举了7种发包方侵害承包方土地承包经营权，应承担民事责任的行为，其中就包括剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权。这就是说，发包方剥夺、侵害妇女的土地承包经营权，是一种侵权行为，要承担侵权责任。
（三）土地承包方案遵循民主议定原则
根据《农村土地承包法》第十三条之规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。又据该法第十九条第三项之规定，土地承包方案遵循民主议定原则，即依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
（四）遵循土地承包程序合法原则
依据《农村土地承包法》第二十条之规定，土地承包应当按照以下程序进行：（1）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（2）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（3）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（4）公开组织实施承包方案；（5）签订承包合同。
六、司法实践中应当注意的问题
1.未实际取得土地承包经营权的集体经济组织成员提起民事诉讼，请求判决其享有土地承包经营权，人民法院应否受理的问题。《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”根据本条法律规定，集体经济组织成员是承包农村土地的主体，有权依法承包由本集体经济组织发包的土地，任何组织和个人都不能以任何方式和任何理由，非法剥夺本集体经济组织成员承包土地的权利，也不能以任何方式和任何理由阻挠、干扰、限制本集体经济组织成员承包土地权利的实现。但是，在现实生活中，屡屡发生集体经济组织成员因各种原因实际未能取得土地承包经营权的情况。在这种情况下，未实际取得土地承包经营权的集体经济组织成员向人民法院提起民事诉讼，请求判决其享有承包集体土地的权利，人民法院应否受理，最高人民法院通过《土地承包纠纷解释》作出了明确规定。该解释第一条第二款规定：“农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”其理由主要为：一方面，承包方取得土地承包经营权的前提是该承包人必须是本集体经济组织成员，即应享有本集体经济组织成员权。而在实践中，集体经济组织成员权问题在很多方面涉及农村公共事务管理，如果人民法院将这类纠纷作为民事案件受理，可能会涉及农村公共事务管理方面的问题。另一方面，承包方取得土地承包经营权必须通过签订土地承包合同，如果集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权而请求法院判决其享有土地承包经营权，其诉讼请求缺乏充分的理由和依据。因此，对集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院不宜将其作为民事案件受理，而应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
2.“一地数包”的处理。发包方就同一土地签订两个以上合同，承包方均主张取得土地承包经营权，应如何处理的问题。对此问题，应依据《土地承包纠纷解释》第十九条的规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地经营权的，按照下列情形，分别处理：（1）已经依法登记的承包方，取得土地经营权；（2）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地经营权；（3）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地经营权的依据。
七、对案例40、案例41的简要评析
（一）对案例40的简要评析
在本案中，王某因喜结良缘而没了土地承包经营权，其实质是剥夺、侵害了王某的基本生活保障权。根据《农村土地承包法》第三十一条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”之规定，王某结婚后，在新居住地杏花组未得到承包地，则原居住地桃花组不应当将其原承包地收回。依据《农村土地承包法》第六条“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”之规定，王某完全有权拿起法律的武器，将桃花组诉至法院，法院应当判令桃花组停止侵害王某的土地承包经营权，将承包的土地返还王某。
由此可见，桃花组所说的“减人减地”的理由与《农村土地承包法》第三十一条相抵触，自然站不住脚。杏花组所说的“增人不增地”不为法律所禁止，应当尊重其习惯。
（二）对案例41的简要评析
在本案中，主要涉及下列法律问题：
1.李某与林果组所签订的承包经营合同的效力问题。双方所签订的承包经营合同违反了《农村土地承包法》第七条“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”和第十九条的土地承包应当遵循的原则及第五十二条第一款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定，因此，该承包经营合同为无效合同。
2.李某能否取得土地承包经营权问题。因桃花组村民提起诉讼，人民法院必将确认该合同为无效合同，则李某因合同无效而不能取得承包经营权，并判决李某将其20亩苹果地予以返还。